COMENTARIOS A LA STJUE de 14 de septiembre 2016. Caso Diego Porras.

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COMENTARIOS A LA STJUE de 14 de septiembre 2016. Caso Diego Porras.los-contratos-temporales1

 

1.- Cuestiones previas:

 

Supuesto.- Acción de despido al considerar que la relación laboral de  interinaje laboral está realizada en fraude de ley. El TSJ de Madrid considera que los contratos temporales son regulares y ajustados a derecho, lo que implica la desestimación de improcedencia, pero considera que le correspondería una indemnización similar a otros tipos de contratos temporales o al despido objetivo. Es decir, aprecia que no estimando la improcedencia, sin embargo, debe declarar ex oficio la indemnización que le correspondería por finalización de contrato (similar al acontecer en un despido objetivo).

La STJUE de 14 de septiembre del 2016, asunto C-596/ 2014, ha supuesto un hito importante en la aplicación del Principio de Igualdad y No Discriminación a los contratos temporales frente a los indefinidos. Reafirma su aplicación a todos los aspectos de la relación laboral temporal frente a la indefinida, incluso en aquellos aspectos aparejados al inicio y cese de la misma. Las sentencias del TJUE de 8 de septiembre 2011, asunto 177/10, ya lo aplicaron en cuestiones relativas a la promoción interna en la Administración,  e incluso  al tema de indemnizaciones, TJUE de 12 de diciembre del 2013, asunto C‑361/12, etc.,  y ahora se reitera este criterio y aplica a cuestiones atinentes al cese o rescisión de la relación laboral: la indemnización aparejada a la misma.

 

1.2.- Finalidad de la Directiva 1999/70.

 

La Directiva 1999/ 70, pretende la aplicación del Acuerdo Marco, y su finalidad es dual. La primera y más importante, es garantizar el principio de igualdad y no discriminación a las relaciones laborales derivadas de los contratos de trabajo sin que el carácter temporal o indefinido del contrato sea un dato relevante que pueda justificar su incumplimiento.

La segunda, evitar un abuso en la utilización de la contratación temporal. Y con este objetivo entiende que ésta solo tiene por finalidad atender necesidades objetivas de la empresa, temporales se entiende, frente a la habitualidad del contrato de trabajo indefinido.

Pero no erremos la premisa. Ambas finalidades no se confunden, ni gozan de igual protección ni comunitaria, ni constitucional. Esta última, por mucho que se apareje con un Principio General de Derecho e  incida o de lugar a consecuencias jurídicas como el fraude de ley, en una línea legislativa de harta confusión entre ambas figuras, no se confunde con la primera finalidad. El Principio de Igualdad y no Discriminación se califica de “… principio de Derecho social de la Unión que no puede ser interpretado de manera restrictiva”.

 

2.-  Principio de Igualdad y No Discriminación contemplado en la Directiva reseñada y artículo 14 CE.

 

El principio de igualdad y el principio de no discriminación se utilizan en la Directiva con un cierto carácter indistinto, siempre atendiendo a una cuestión central, el aspecto especialmente proscrito como causa de justificación. La temporalidad de la contratación, específicamente fijada por las partes y admitida legalmente, no es causa, ni puede ser causa para justificar la diferencia de trato. Esto significa que la justificación para una diferencia de trato debe ser otra, salvo que la temporalidad sea razón especial y excepcional, por su trascendencia al caso. Es cierto que nuestra doctrina constitucional cuando se trata de un trato discriminatorio no requiere, en todo caso, un término de comparación, el simple trato peyorativo por la sola razón de la condición proscrita genera la nulidad de la conducta. La razón es clara, la condición personal o profesional proscrita por el art. 14 CE, no puede justificar o amparar una medida considerada peyorativa o aflictiva, salvo contadas excepciones en las cuales opera como justificación especialmente razonada.

Sin embargo, en el presente Acuerdo Marco se requiere un término de comparación expreso. Y sin embargo, se habla de proscribir la discriminación, de hecho en sus Consideraciones reseña que estos contratos afectan mayoritariamente al sexo femenino (posible discriminación indirecta). Y posteriormente veda que la posible justificación de la medida sea la temporalidad salvo justificación reforzada. Todo ello es propio del principio de no discriminación en nuestra doctrina constitucional. Y la protección pretendida por esta norma comunitaria, incluye el principio de no discriminación.

En cualquier caso, el aspecto de especial proscripción es la temporalidad o condición temporal que une al trabajador con el empresario. Si se trata de forma desigual a un trabajador por su sola condición de temporalidad, esta causa abre la puerta a la protección frente a la No Discriminación. Ante la reiterada jurisprudencia del TJUE sobre esta cuestión no es dable negar ésta consolidada doctrina.

Cabe preguntarse si esta condición que abre la protección específica del Principio de No Discriminación, según la Directiva comunitaria citada, también supone una inclusión dentro de las causas abiertas del artículo 14 CE, “….o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Esto supondría tanto como admitir que o bien la Directiva comunitaria   determina el contenido y extensión de los valores superiores y derechos fundamentales de nuestra Constitución, o simplemente que una vez traspuesta a nuestro ordenamiento no deja de ser una ordenación de legalidad ordinaria. Tratamiento que de forma bastante absurda la otorga nuestro Alto Tribunal Constitucional, al analizar la conformidad de los pronunciamientos de nuestros tribunales ordinarios con la doctrina emanada del TJUE, todo ello bajo el amparo del artículo 24 CE, Principio de Tutela Judicial Efectiva, test de razonabilidad. Se limita a comprobar si la sentencia del Tribunal ordinario ha emitido un fallo motivado y razonable, para nada entra a verificar la doctrina aplicada del TJUE y su correlato con la doctrina constitucional (STC 215/ 2014; 232/ 2015).

Empero, esto supone tanto como negar la vertiente transversal del valor superior y del derecho fundamental al Principio de Igualdad y No Discriminación contemplado en nuestra Constitución. Es decir, tenemos una regulación legal concreta y precisa, y un Principio de Igualdad y No Discriminación a aplicar a la misma, junto con la misma regulación legal y un Principio de Igualdad y No Discriminación previsto en una Directiva y aplicado por el TJUE. ¿Este pronunciamiento del TJUE deja inoperativa a nuestra regulación constitucional?. ¿Se constituye en un Principio de Igualdad y No Discriminación ajeno al regulado en el art. 14 CE?. ¿Esta es la premisa?.

Esto ocurre con la Directiva citada, que pretende garantizar la aplicación del principio de no discriminación. Lo reconoce la propia STJUE “…garantizando la aplicación del principio de no discriminación”.

Es decir nos encontramos ante una Directiva comunitaria que aplica un Acuerdo Marco que pretende ser un instrumento normativo que concreta la debida aplicación del principio de igualdad y no discriminación en el ámbito de la contratación temporal.

Esto significa que la Directiva citada garantiza la plena aplicación del mismo en todas las condiciones de trabajo y empleo del contrato de trabajo temporal frente al contrato de trabajo indefinido. Esta es la perspectiva. Y la consecuencia es la aplicación del Principio de Equiparación entre ambos como fruto de esta protección específica. Intentar distinguir entre protección frente a unas condiciones y no frente a otras por mor de distinciones mercantilistas o contractualistas no deja der ser una vía de elusión que no casa con la finalidad de la Directiva.

Es cierto que el tema es complejo, poliédricamente complejo. La primera dificultad emerge, como siempre, al comprobar que el principio de igualdad y no discriminación tiene configuración constitucional de especial protección. Y el propio TC ha establecido  que las Directivas no alteran la CE, ni tampoco constituyen interpretación auténtica de la misma, siendo competencia exclusiva de nuestro TC.

Ahora bien, seguir ignorando determinadas Directivas comunitarias que regulan derechos fundamentales recogidos en nuestra CE, bajo una doctrina del TC que acaba creando una dualidad constitucional (la propia y la ajena) no parece ser lo más adecuado. El mero argumento de que la Directiva es legalidad ordinaria cuando el artículo 14 CE, otorga una protección transversal, es decir, una garantía frente a cualquier regulación legal que lesione el mismo, decae por sí mismo. A lo que se añade que esta Directiva ha sido traspuesta a nuestro ordenamiento interno y el artículo 15.6 Estatuto de los Trabajadores recoge el principio de equiparación que emana de la Directiva mentada, en su ecuación trabajadores temporales versus indefinidos. ¿Acaso la interpretación del TJUE reseñada no supone dotar de un determinado contenido interpretativo al citado art. 15.6 ET?. ¿Y acaso dicho artículo 15.6 ET, no resulta afectado también por el artículo 15 CE y por las interpretaciones que sobre dicho precepto constitucional pueda realizar el TC?. En tal caso, a qué viene este diálogo de sordos.

Y genera cuestiones como la presente. ¿Por qué en el presente caso se planteó esta cuestión prejudicial ante el TJUE y no una cuestión previa de inconstitucionalidad de las normas legales que no contemplan indemnización para este tipo de contratos?. Acaso el artículo 15.6 del ET, trasposición de la Directiva 1999/70, no consolida el principio de equiparación de los contratos temporales y los indefinidos. Al margen de que actualmente nos genera mayor confianza el TJUE que nuestro TC, y que la eficacia resolutiva del primero sea muy superior en el primero que en el segundo, esto no cambia el dilema.

Es cierto que ello supone un problema. Primero, porque la Directiva comunitaria por mucho que digamos que se ha traspuesto bajo los procedimientos que fija la Constitución pasando por el tamiz de integración fijado por nuestro ordenamiento, esto no empece para que estemos ante una fuente normativa externa. Y que acaba alterando la delimitación y límites de nuestros derechos fundamentales y valores superiores de tipo constitucional.

Y corolario de ello, se produce un conflicto que el Tribunal Constitucional ha intentado cerrar “ab initio” sin conseguirlo, pues la realidad es tozuda. La última palabra sobre la extensión y contenido de la Directiva, vía aplicación interpretativa, la tiene el TJUE. Pero es que además, este Tribunal decide cuándo la normativa nacional esta adecuadamente traspuesta bajo el principio de primacía o prevalencia. ¿Qué ocurre en estos casos, si la interpretación última del TJUE incide en una Directiva que no deja de ser regulación directamente relacionada con la aplicación de un derecho fundamental regulado en nuestra Constitución?.

 

2.- Cuestiones concretas de la STJUE. Caso Diego Porras.

 

2.1.- La posible sentencia del TSJ de Madrid, no agota la instancia ordinaria, al margen de la vía constitucional.

La cuestión prejudicial la ha elevado el TSJ de Madrid, que deberá dictar sentencia atendiendo a la sentencia del TJUE so pena de incurrir en vulneración del principio de tutela judicial efectiva por mala selección de la norma aplicable, incumpliendo el test de razonabilidad (STC 232/ 2015).

En nuestro caso, el propio TJUE recuerda que es competencia del Tribunal interno, o sea, el que eleva la cuestión prejudicial comprobar si en el presente caso existe identidad de supuestos. Pero, el propio TJUE cierra la puerta a negar tal identidad cuando declara “…se desprende de los autos obrantes en poder del Tribunal de Justicia que la recurrente en el litigio principal efectuaba un trabajo análogo o idéntico al de un trabajador fijo.”

Escaso margen le queda al TSJ de Madrid para dictar un fallo desestimatorio o contrario a la doctrina del TJUE atendiendo a la diversidad de supuestos a comparar. Prácticamente ninguno.

Por otro lado no podemos ignorar que la identidad de supuestos debe atender a la situación que resuelve que no es otra que una regulación legal, arts. 49.1.c) y 51.1.b) ET, por lo que la comparabilidad a tener en cuenta no puede desconocer este dato. La comparación parte de la diversa indemnización existente ante despidos o ceses sujetos a causas objetivas, entre trabajadores temporales e indefinidos, sin que la identidad acudiendo al ámbito de empresa o centro de trabajo para buscar el trabajador comparable sea muy relevante.

El otro margen de libertad que compete al TSJ de Madrid reside en su competencia para verificar si concurren circunstancias objetivas que justifiquen la diferencia de trato. Pero, también en este aspecto el propio TJUE, reconociendo dicha facultad, cierra espacios a tal libertad al desestimar todas las alegaciones presentadas por el Gobierno Español sobre la concurrencia de causas objetivas que justificaban la diferencia de trato. Y concluye que en el presente caso no concurre ninguna causa objetiva que justifique la diferencia de trato entre trabajadores temporales e indefinidos.

Es difícil que contra la sentencia del TSJ de Madrid se pueda articular Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo (sin pretender profundizar), pero no resulta irrazonable que sí se pueda articular un Recurso de Amparo ante un tema que puede gozar de esta reprochable “trascendencia constitucional”, por su carácter innovador y afectar a la doctrina constitucional consistente en que la última palabra en materia constitucional la tiene el Tribunal Constitucional y ningún otro Tribunal. Ahora bien, también es muy posible que el Alto Tribunal se limite a comprobar la regularidad del pronunciamiento en términos de motivación y test de razonabilidad (artículo 24 CE), lo que volverá a dejar el problema en el aire, ignorando que toda norma, sea del origen que sea, que se integra en nuestro ordenamiento jurídico interno no puede ser ignorada por nuestra Carta Magna, y que se ve afectada por nuestros derechos fundamentales, su eficacia y su protección, o su falta de protección. Y que no puede darse una dualidad constitucional por mucho que pretenda denominar a una de ellas como mera legalidad ordinaria. E incluso, aunque sea un marco normativo de legalidad ordinaria, en el momento que este pretenda ser marco objetivo de expresa aplicación de un derecho básico comunitario, pero también recogido como derecho fundamental en nuestra constitución, aparece la vertiente constitucional de este derecho y resulta aplicable a dicho marco normativo.

 

2.2.- Igualdad de Supuestos comparables.

 

Hay una serie de requisitos que deben concurrir en la aplicación del Principio de Igualdad. El primero de ellos el de igualdad de supuestos, este es el punto de partida.  El TJUE considera que la igualdad del supuesto  o supuestos comparables consisten en que nos encontramos “…ejercen un trabajo idéntico o similar”,  lo cual es cierto en línea de principio.

Este supuesto comparable tiene su origen en un concepto predeterminado por el Acuerdo Marco, cláusula tres, trabajador indefinido comparable, el cual se define no buscando un criterio en abstracto, sino lo más concreto posible, acudiendo no solo a la empresa, sino al centro de trabajo, “…que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña”.

Ahora bien, el problema es que este concepto opera de forma óptima y lógica cuando nos encontramos ante actuaciones del empresario que inciden en las condiciones de trabajo, es decir, en la aplicación del derecho, al margen de la eterna discusión sobre la aplicación del principio de igualdad en tal ámbito. Sin embargo, no opera de forma óptima cuando nos encontramos con regulaciones ya convencionales o legales que crean condiciones de trabajo y de empleo que por su naturaleza son abstractas y generales. En tales casos, la pretendida concreción garantista de la cláusula tercera pierde relevancia. Sin negar que quizás pueda ser útil en determinados casos y supuestos, no obstante, lo sustancial es atender a los supuestos comparables bajo esta premisa de abstracción y generalidad (si un convenio colectivo sectorial reconoce un complemento por nocturnidad por trabajar en una determinada franja horaria este se abonara a todos los trabajadores de todas las empresas que trabajen en dicho período nocturno, sin que sea del todo necesario acudir al nivel de concreción del centro de trabajo, categoría o grupo e igual contenido funcional), ello al margen de su cuantía económica por grupos. Esta irrelevancia todavía es más trascedente cuando nos encontramos con condiciones que no son estrictamente de trabajo, sino de empleo, y se regulan ya vía convenio colectivo o por vía normativa (ley o reglamento).

Ante tal disyuntiva el TJUE ha procedido a una aclaración pertinente, aunque no definitiva. El concepto de “condiciones de trabajo” de la cláusula cuarta del Acuerdo Marco aunque no sea un concepto previamente definido por este Acuerdo, por lo que correspondería a los Estados miembros su determinación; sin embargo, implícitamente lo asume como un concepto del todo necesario para cumplir los mínimos a alcanzar por el Acuerdo lo que conduce a que su contenido sea fijado por el TJUE y sea extensivo a todos los miembros de la Unión.

En tal línea, la propia STJUE, equipara las condiciones de trabajo con las de empleo, entendida como relación laboral entre empresario o trabajador. Y esta interpretación aunque se pueda entender que no se corresponde con la cláusula cuarta del Acuerdo Marco que solo habla de “condiciones de trabajo”, sin embargo, tiene un apoyo solido en el propio Acuerdo y en la Directiva. En el Preámbulo manifiesta que el objeto del Acuerdo “…las condiciones de empleo de los trabajadores”, el cual debe ser utilizado como criterio de interpretación. E igualmente, la propuesta de la Comisión en la que se ampara la Directiva, en su apartado (3), se ampara en el art. 7 de la Carta comunitaria de los derechos sociales fundamentales cuyo objetivo declarado es la “mejora de las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores de la comunidad…”. Es decir la interpretación y extensión que otorga el TJUE al concepto “condiciones de trabajo”, en el contexto comentado y pretendido por el legislador comunitario es de una lógica y coherencia interna indiscutible.

E incluso, acaece un argumento de mayor peso que reside en la protección omnicomprensiva que proporciona el Principio de No Discriminación. Una interpretación del concepto de “condiciones de trabajo” que no integre los requisitos de finalización de un contrato de trabajo equivale a reducir la protección en un ámbito importante, lo que no admite  la sentencia del TJUE. Este argumento es propio de las garantías que otorga cualquier derecho fundamental que propugna una eficacia general y global, frente a cualquier tipo de lesión sea de la naturaleza que sea.

Ahora bien, esta previa declaración, que por otro lado ya se venía expresando en otros pronunciamientos del TJUE, no resuelve la escasa operatividad del caso comparable amparado en el criterio de igual trabajo concreto y preciso, propio del ámbito de empresa.

Y aquí reside el problema, si somos serios y rigurosos, en la duda que surge en la situación comparable. El sinalagma igual trabajo concreto  e igual retribución, que se puede aplicar también a otras muchas condiciones de trabajo, resulta de difícil aplicación cuando no existe esta equivalencia. Cuando hablamos de condiciones de empleo en términos de ingreso y cese en el trabajo, resulta difícil que el dato sustancial para generar los supuestos comparables sea el criterio de trabajo de igual valor. Ciertamente cuando se trata del ingreso en una empresa deviene imposible de cumplir pues no hay relación laboral y no hay prestación de trabajo por lo que no se puede evaluar. Y cuando se trata de las condiciones de finalización o rescisión de una relación laboral tampoco parece que tenga mucho que ver el trabajo de igual valor. E incluso, la indemnización como compensación por tal circunstancia apareja muchas dudas lo que nos obliga a un análisis más profundo.

En primer lugar se debe distinguir entre los requisitos y causas del cese o rescisión de la relación laboral e indemnización. En el primer caso, nos encontramos con diferentes requisitos y causas de cese o rescisión del contrato, y en tales casos, el criterio de trabajo de igual valor está claro que no opera bajo un test de lógica y razonabilidad. ¿Qué tiene que ver el trabajo de igual valor a la hora de determinar el tipo de contrato que se formaliza, o a la hora de cesar o rescindir una relación laboral?.

Pero, siendo cierto, es dable preguntarse  si en tales casos cabe buscar otro valor o criterio de comparación y, lo siguiente, ¿tal criterio o valor dará también lugar a un supuesto comparable a la hora de justificar la indemnización que se genere fruto del cese o rescisión de la relación laboral?.

Lo cierto es que los criterios y requisitos más o menos objetivos para ingresar en el mercado laboral o salir del mismo pueden ser relevantes como término de comparación. Y ocurre que el Acuerdo Marco parte de la premisa del contrato indefinido como habitual y deseable en el ámbito de la Unión Europea, y en contrapartida el contrato temporal requiere de causa objetiva que justifique su duración y, por ende, su finalización, exigencia que se postula en el considerando sexto como forma de evitar abusos. Y el cese de un contrato temporal está sujeto al acaecimiento de condiciones objetivas, aunque esta sea la duración previamente fijada; así lo expresa la propia definición comunitaria, cláusula tres punto uno. Es decir, ocurre de esta forma que el despido objetivo atiende a causas objetivas, pero también el contrato de trabajo atiende por imperativo del legislador comunitario a causas objetivas en su relación causa de existencia/cese.

Si a lo anterior añadimos que las causas coyunturales que dan lugar a la contratación temporal tanto para atenderlas cuanto para darlas por finalizadas se podrían incardinar entre las causas organizativas, técnicas o productivas propias del despido objetivo, y más dada la generosidad con la que se regula por nuestro legislador y se aplica por nuestros operadores judiciales, cerramos el círculo y afirmamos la existencia de una clara identidad o equiparación entre los supuestos de finalización de contratos temporales y los del despido objetivo, ambos atienden a necesidades objetivas de las empresas.

Ahora bien, profundizando en la cuestión debemos destacar que quizás el argumento a tener en cuenta sea la distinción entre norma general y excepciones referentes a la disponibilidad sobre la relación laboral. El contrato de trabajo como negocio jurídico bilateral que es, está sujeto a un principio general, ambas partes están sujetas a lo pactado sin que ninguna de ellas pueda alterar estas condiciones unilateralmente. De producirse tal situación abre la vía a la exigencia de su cumplimiento o bien de los respectivos daños y perjuicios. Esto justifica por qué el legislador establece una indemnización legal en caso de rescisión unilateral de la relación laboral por el empresario sin causa que lo justifique; en contrapartida, parecería que dado que el contrato temporal se rescinde bajo las condiciones acordadas no resulta lógico el pronunciamiento del TJUE.

Sin embargo, el legislador crea una facultad legal a favor del empresario para que este pueda rescindir la relación laboral bajo su criterio, siempre que concurran una serie de causas objetivas que pongan en peligro la buena marcha de la empresa. Esta facultad supone una ruptura del principio general fijado en el código civil de que ninguna de las partes del contrato puede rescindir unilateralmente el contrato, aunque haya una razón de fondo consistente en una problemática objetiva en la que esté inmerso.

Si bien, el legislador ante esta facultad “exorbitante” que otorga al empresario para que de forma unilateral pueda romper el vínculo laboral “ante tempus”, le obliga al abono de una indemnización.

En ambos casos, despido improcedente y despido objetivo, la razón o finalidad de la indemnización es la misma, la compensación por la ruptura de una relación laboral que venía pactada como indefinida o que superaba el momento que interesaba al empresario para rescindir. Y la existencia o inexistencia de causa objetiva para rescindir solo afecta a la cuantía de la indemnización.

Esto es así, porque lo que compensa la indemnización es la pérdida de la estabilidad en el empleo, o más concreto, la ruptura “ante tempus” de la relación laboral. También es cierto, que para el trabajador resulta bastante irrelevante que la rescisión de su relación laboral traiga causa en un problema de la empresa o en la simple voluntad del empresario sin sujeción a causa objetiva alguna, el resultado sobre su relación laboral tiene iguales resultados, esta queda rota si la voluntad del empresario es esta. Hablar de causa inimputable al empresario en el primer caso, despido objetivo, resulta improcedente pues es una facultad legal cuya activación o no, queda a sus expensas atendiendo a un problema que es competencia exclusiva suya, su empresa.

Y llegados a este punto parece que la igualdad de trato postulado por el TJUE decae, puesto que los contratos temporales no gozan de esa estabilidad, del carácter indefinido de la relación laboral.  Y cuando se extingue “ante tempus” un contrato temporal también goza de la protección tanto del despido improcedente, como del despido objetivo.

La cuestión estriba que estas premisas no son correctas. La estabilidad en el empleo es un valor constitucional que se inserta en el artículo 35 CE. La opción del legislador ordinario por fijar una norma general en la contratación, que no es otra que la apuesta por el contrato laboral indefinido, no es un criterio de oportunidad al albur del legislador ordinario. Es una exigencia que tiene raigambre constitucional pues por mucho que Principios Rectores de la CE no sean de aplicación directa no supone que no impongan fines claros que obligan al legislador ordinario. Lo que no resulta defendible es la total ineficacia de un Principio Rector o su naturaleza no jurídica como se desprende de algunas tesis doctrinales.

Pero, al margen de tal argumento, esta es la premisa de la que parte el Acuerdo Marco que aplica la Directiva 1999/ 70. Lo habitual y normal es el contrato laboral indefinido (norma general), y la excepción son los contratos de trabajo por cuyo motivo se pretende evitar su abuso, de forma que estos se deben utilizar bajo situaciones de necesidades empresariales de tipo objetivo.

Y a este criterio o valor de “estabilidad en el trabajo”,  también le resulta aplicable el principio de Equiparación. Y si bien se pueden admitir facultades exorbitantes a favor del empresario para modalizar esta estabilidad, precarizando la misma en atención a las necesidades empresariales, esto debe generar la respectiva indemnización salvo ruptura de una ecuación de mínima equidad. Los intereses del trabajador hacia la estabilidad son ignorados, los intereses empresariales son atendidos, esto como dogma supone una absoluta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo que cuando menos procede una indemnización por el perjuicio. Cuestión de un mínimo de equidad y justicia, con raigambre en nuestro código civil y propio de los valores constitucionales.

Y aquí acaece la discusión doctrinal. Cuestión: los contratos temporales ya están pactados de esta forma, es decir, asumida la temporalidad por el trabajador, voluntariamente. Cuestión: el despido objetivo no deja de ser el acaecimiento de una causa sobrevenida, inimputable al empresario.

Error de planteamiento. Las facultades que ostenta el empresario tanto de acudir a la contratación temporal, frente a la indefinida, como la de acudir al despido objetivo (entrada y salida del mercado laboral), no dejan de ser facultades legales que incrementan la disponibilidad empresarial sobre el inicio y fin de la relación laboral. Y son facultades legales que precarizan el factor estabilidad en el trabajo. Esta estabilidad se ve constreñida y limitada por estas facultades legales de las que goza el empresario. Que tales facultades provoquen una precarización de la estabilidad laboral “ex ante” o “ex post” (al iniciar la relación laboral, o una vez iniciada esta y durante su ejercicio), resulta irrelevante. El valor estabilidad en el trabajo resulta afectado en ambos casos, su precarización resulta evidente. Y no nos llamemos a engaño, que ambos supuestos atienden a necesidades de la empresa tampoco resulta cuestionable. Los contratos temporales son de tipo causal, como norma, y deben darse cuando concurra la expresa causa de temporalidad prevista por el legislador so pena de declararse fraudulento (recordemos el gran acervo cultural que venimos atesorando en España sobre el fraude en la contratación temporal). Y el despido objetivo también es de tipo causal, se justifica si concurre la causa legal. Ambas instituciones son facultades legales a favor del empresario para limitar la duración de la relación atendiendo a causas objetivas relativas a la empresa.

Y en realidad, el pronunciamiento del TJUE  contiene esta premisa implícita. Es irrelevante la distinción basada en los requisitos que operan e integran la facultad exorbitante del empresario de acudir a la contratación temporal, como lo son los que integran el despido objetivo. En ambos casos se precariza la estabilidad laboral y en dicho argumento son situaciones comparables.

Por ese motivo, el TJUE desestima la mayor parte de los motivos alegados por el Gobierno Español, sobre la naturaleza de los contratos temporales, su expreso pacto de temporalidad, su expectativa de estabilidad, etc. Considera que no son relevantes ni para desvirtuar los supuestos comparables, ni para operar como causa de justificación (en muchos casos las razones argüidas se utilizan con esta ambivalencia). Y ratifica el argumento que exponemos, como razón implícita que se desprende de tal pronunciamiento, ajeno, ciertamente, al criterio expreso que utiliza el TJUE y que creemos poco acertado “realización del mismo trabajo”, aunque no del todo irrelevante.

Esta argumentación pretende centrarse en los argumentos materiales que se desprenden de la Directiva citada, tanto al partir de la habitualidad del contrato indefinido como de la excepcionalidad de los contratos temporales y su atención a causas objetivas para su existencia, como para su cese. Todo ello contribuye a reafirmar la estabilidad laboral frente a la precariedad.

En conclusión, el supuesto comparable puede ser el definido en el Acuerdo Marco, pero considerando que nos encontramos ante regulaciones legales y convencionales que fijan previsiones abstractas y generales. Y por tal motivo, entendiendo que el ámbito de comparación no es la empresa, sino el propio convenio colectivo o norma legal que fija tal regulación, atendiendo su criterio comparativo, lo cual es el criterio defectivo que contempla la cláusula tres punto dos del referido Acuerdo.

Y esto es lo que reconoce, de forma implícita, la sentencia del TJUE cuando en todo momento compara el colectivo de trabajadores temporales frente a los indefinidos, e incluso comentado la incongruencia que supone que dentro de los propios trabajadores temporales, unos determinados contratos temporales perciban indemnización y otros no: “…en circunstancias comparables, la normativa nacional pertinente prevea la concesión de una indemnización por finalización del contrato a otras categorías de trabajadores con contrato de duración determinada…”.

Vemos como se refiere en circunstancias comparables, pero a la postre el ejemplo traído a colación nos remite a una identidad entre categorías de trabajadores y modalidades de contrato de duración determinada. En definitiva, es supuesto de comparación a buscar atendiendo a la regulación convencional o legal que regula dichas categorías de trabajadores genéricas y las modalidades contractuales (supuesto subsidiario de la cláusula tres punto dos).

 

2.3.- Efectos de la sentencia. ¿Cómo se aplica la misma y desde cuándo?

 

La sentencia que dicte el TSJ de Madrid tiene efectos declarativos, por tanto, no modifica el redactado de las normas que aplica, si bien, es cierto que delimita su contenido vía interpretativa y mediante la aplicación de los mecanismos de solución de conflictos entre normas.

A partir de la anterior premisa no cabe hablar de efectos retroactivos, sino de fijación del sentido del ordenamiento en un punto concreto. La aplicación de una norma al caso concreto es recurrible siempre dentro de los plazos de caducidad de la acción o de prescripción del derecho sustantivo. Esto no cambia, ni para bien, ni para mal porque haya una sentencia que fije el criterio de interpretación último, asentando la doctrina correcta. Este criterio se expresó, obiter dicta, en la STJUE de 22 de diciembre del 2010, asuntos C-444/09 y C-456.

En línea de principio esto es así, y habría que estar al plazo de un año desde que se produje el cese o finalización de la relación laboral temporal, salvo que aparezca un saldo y finiquito firmado que tenga carácter liberatorio, si bien, atendiendo al principio de seguridad jurídica y confianza legítima se podría argumentar que el saldo y finiquito no podría tener carácter liberatorio sobre una indemnización que con la norma legal en la mano no se tenía derecho, y ahora se declara  no ajustada a la normativa comunitaria. El saldo y finiquito tiene carácter liberatorio porque supone una voluntad inequívoca de los sujetos firmantes de liberarse mutuamente de obligaciones pendientes, ya por no existir tales, ya por haber transaccionado sobre las mismas. En nuestro caso faltaría tal voluntad inequívoca.

Sin embargo, no podemos ignorar que el pronunciamiento del TJUE cuestiona que la normativa interna española se adapte al Principio de Igualdad y No Discriminación fijado por la Directiva comunitaria citada,  y dado que este valor y principio esencial del acervo comunitario también integra nuestra CE como valor superior y derecho fundamental, esto es tanto como decir, que la normativa legal que regula la materia no se ajusta a la Constitución. Si esto no es así, tendremos un serio problema, pues mientras para el TJUE  es así, para el TC no lo es,  por acción o por omisión.

En todo caso,  si el  TC se pronuncia sobre tal cuestión, en caso de que llegase a pronunciarse antes de que el pleito perdiera su objeto por mor de modificación legal igualando las indemnizaciones,  si anula dicha normativa habrá que estar a los efectos de las sentencias del TC, arts. 55.2, en conexión con el art. 40 LOTC. Ahora bien, este argumento decae si aplicamos la doctrina constitucional de las dobles escalas salariales derivadas de convenio colectivo, que sería lo procedente. En tales casos, el Tribunal Constitucional no anula la cláusula que reconoce un derecho a un colectivo en detrimento de otro, sino que los iguala por arriba. Reconoce igual derecho al colectivo discriminado.

Otro dato a reseñar es la premisa del TSJ de Madrid. Ante una demanda por despido improcedente, amparada en el carácter fraudulento de  los contratos temporales suscritos por el accionante, entiende que no concurre el fraude de ley, pero que debe apreciar de oficio la indemnización que le corresponde por el acaecimiento de la causa objetiva de finalización de contrato (asimilada a la del despido objetivo). Esto quiere decir que en cualquier procedimiento instado como despido por fraude en la contratación se puede solicitar que de no estimar la existencia de dicho fraude, se condene, no obstante, en la sentencia a la indemnización que  le corresponde por el cese objetivo. Esto es predicable aunque nada se haya solicitado en la demanda sobre tal cuestión. Aplica la doctrina relativa a los despidos objetivos que se postulan y reclaman como improcedentes.

 

2.4.- Ámbito de aplicación. ¿Se aplica también al resto de contratos temporales?.

 

No cabe duda que los argumentos del TJUE si bien referidos al contrato de interinaje laboral resultan extrapolables al resto de contratos temporal, dado que la comparación se ha realizado entre el contrato interino laboral y el indefinido. Y el argumento es que no resulta justificada la existencia de diferencia de trato en términos indemnizatorios. Y este argumento es del todo predicable cuando la indemnización existe, pero es de menor cuantía, ya que sigue existiendo una diferencia de trato y la mera temporalidad del contrato no justifica tal diferencia.

Ciertamente, el caso planteado refiere una relación laboral con una Administración, el Ministerio de Defensa, razón por la cual se puede postular una aplicación directa de la Directiva comunitaria, eficacia vertical. La duda surge cuando la relación laboral sea entre particulares, ¿se puede postular la aplicación de una Directiva entre particulares?. Es decir, se trataría de pretender la eficacia horizontal de la Directiva.

El TJUE, en la sentencia de 19 de abril del 2016, asunto C‑441/14, retoma su anterior doctrina y admite como aspecto pacifico la aplicación horizontal de la Directiva por mor de la especial sujeción de los jueces nacionales a aplicar la normativa comunitaria bajo el principio de primacía.

El TJUE reitera el concepto de Estado entendido en sentido amplio; en consecuencia, la obligación se impone a todos los poderes del Estado y todo lo que irradia de tales poderes. El poder judicial también viene obligado “ab initio” a hacer todo lo que sus competencias le permitan para obtener el resultado pretendido por la Directiva, incluso, aunque el Estado no haya traspuesto la Directiva, o la haya traspuesto incorrectamente.

Y lo que puede hacer el poder judicial es realizar una interpretación de las normas internas de conformidad con los resultados pretendidos por el derecho de la Unión Europea. Esto supone verificar todo el derecho interno, a ver si de una interpretación de conjunto se puede obtener el resultado pretendido por el derecho comunitario. E igualmente, cuando se ha traspuesto una Directiva, como acontece en nuestro caso, artículo 15.6 ET y la Directiva 1999/70, que recoge el principio de equiparación entre contratos temporales e indefinidos, esta normativa interna se debe interpretar y aplicar por los jueces internos de CONFORMIDAD con las Directivas que trasponen, o sea, atendiendo al sentido último del TJUE. No hacerlo de esta forma conlleva una mala selección de la norma aplicable con vulneración del test de razonabilidad e infracción del principio de tutela judicial efectiva, criterio del Tribunal Constitucional.

La obligación del Juez de obtener el resultado pretendido por la normativa comunitaria le alcanza hasta el extremo de hacer inaplicable el derecho interno si concurre conflictivamente con el derecho comunitario, prevalencia de este último.

En cualquier caso, se desprende con precisión, de la doctrina del TJUE, que si todos los poderes del Estados están obligados a hacer realizable la consecución de objetivos de la Directiva, incluida la Administración entendida en sentido latu sensu, este criterio es perfectamente trasladable al poder judicial. Por ello su especial sujeción en la aplicación del principio de primacía del derecho comunitario. Pero, también por tal razón, debemos entender que el TJUE parte de la premisa de que el poder judicial es un tamiz, que una vez utilizado, convierte la cuestión en un tema de eficacia vertical.

El poder judicial se enmarca como poder del Estado, y al pasar por su tamiz de su actuación ya no se predica como acción entre particulares, sino como obligación de un poder del Estado en hacer posible la consecución de los objetivos que marca una norma comunitaria que le vincula. Esta obligación es predicable de todos los poderes del Estado, y aparece como obligación directa y primaria, no derivada (o sea que solo aparece si el poder legislativo crea norma nacional de transposición). Entre otras cosas porque esta normativa comunitaria ya ha cumplido todos los trámites constitucionales para integrarse en nuestro ordenamiento jurídico interno; en consecuencia, ya forma parte de él. Nos encontramos ante una cuestión de aplicación normativa propia de los jueces y Tribunales, no un tema de trasposición.

El TJUE recalca esta obligación directa y primaria de los Jueces. Les exige su contribución, como poder del Estado, al directo cumplimiento del objetivo que marca la Directiva Comunitaria. Y presume que una vez que la cuestión pasa por el tamiz judicial ya no es una cuestión entre particulares, sino con el Estado, con un poder del Estado que se niega a alcanzar el resultado a que viene obligado. Por tal motivo, el TJUE citada, concluye en la aplicación directa de la Directiva, también entre particulares, sin mayor exigencia.

De todas formas, reiteramos que el presente caso la trasposición del Principio de Igualdad y No Discriminación en el ámbito de la contratación temporal se ha realizado y reflejado en el artículo 15.6 ET. Y la interpretación que realiza el TJUE en la sentencia comentada ab initio, debe suponer la interpretación última que incide de forma directa en dicho precepto. Estamos por tanto ante un acto de aplicación de norma interna a realizar bajo el criterio exegético de CONFORMIDAD con la normativa comunitaria, pero donde la distinción entre eficacia vertical u horizontal ya no procede.

 

2.5.- ¿Qué antigüedad se tiene en cuenta a efectos indemnizatorios, el último contrato o toda la cadena de contratos?.

 

Si acogemos la doctrina del TJUE, todo contrato temporal regular, es decir, bien realizado y que no caiga en fraude de ley da lugar a la misma indemnización que la fijada para el despido objetivo.

En esta tesitura va a ser difícil reclamar toda la cadena contractual como si fuera una sola relación laboral. A cada fin de contrato corresponderá la oportuna indemnización y se podrá reclamar dentro del plazo de un año (plazo de prescripción), salvo que se discutan aspectos esenciales en el cálculo y fijación de su cuantía que deberían ventilarse mediante la acción de despido (al menos cautelarmente hasta que haya doctrina consolidada).

Reseñar que si se entiende que los contratos están realizados en fraude de ley se debe accionar por despido improcedente. El problema surgirá si se desestima la demanda y ha transcurrido el plazo de un año para reclamar por cantidad los 20 días de indemnización del despido objetivo.

 

Área d,Estudi i Formació

Gabinet Jurídic UGT Catalunya.

Luis Ezquerra Escudero.

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