Comentarios evolutivos sobre la sentencia del TJUE Ana de Diego Porras sobre el abuso de la contratación temporal

COMENTARIOS EVOLUTIVOS DEL CASO DIEGO PORRAS

Contenido

COMENTARIOS EVOLUTIVOS SOBRE LA SENTENCIA ANA DE DIEGO PORRAS. TJUE 14 de septiembre 2016.

ley

1.- PLANTEAMIENTO. 1

Efecto omnicomprensivo de Principio de IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN.. 2

Relación de complementariedad entre Principio de Igualdad y Abuso de derecho en la contratación temporal. 2

2.1.- NORMATIVA NACIONAL VERSUS NORMATIVA COMUNITARIA. 3

Delimitación de la normativa comunitaria. 3

3.- SUPUESTO DE IGUALDAD Y CONDICIONES DE EMPLEO. 4

Los argumentos doctrinales y jurisprudenciales. 4

Ahora bien, hay una cuestión conceptual del Pº Igualdad y No D., que debemos destacar: 5

Conclusión bajo estos parámetros. 6

4.- IGUALDAD DE SUPUESTOS O CAUSA DE JUSTIFICACIÓN. RESPUESTA. 6

5.- CAUSA DE JUSTIFICACIÓN. CRITERIO MATERIAL Y FINALISTA. 8

5.- EFICACIA DIRECTA.. 10

6.- FUNCIONARIOS INTERINOS. 12

6.1.- Planteamiento general.2.-. 12

6.2.- DUALIDAD INDEMNIZATORIA. 13

 

 

COMENTARIOS EVOLUTIVOS SOBRE LA SENTENCIA ANA DE DIEGO PORRAS. TJUE 14 de septiembre 2016.

 

 

1.- PLANTEAMIENTO.

 

La doctrina del TJUE, aplicada en el caso Ana de Diego Porras ha abierto una enorme discusión doctrinal, superior a la que se aprecia en los ámbitos jurisprudenciales donde se aprecia una mayor unidad de criterio, que no uniformidad. Y está generando pronunciamientos dispares, aunque no tanto, como se esperaban. Sin embargo, hay una serie de puntos que vamos a resaltar.

Efecto omnicomprensivo de Principio de IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

 

El principio de igualdad y no discriminación pretende una equiparación de derechos en términos omnicomprensivos, es decir, igualarlo en todo salvo no identidad de supuestos o causas de justificación. La doctrina TJUE en aplicación de este carácter universal, ha integrado las condiciones retributivas, pero también condiciones de empleo en términos de acceso al empleo con carácter fijo, también en la promoción, e indemnización.

Y esto es importante, por cuanto, está conduciendo a una conclusión: acudir al contrato temporal o al indefinido no da lugar a distintas condiciones ni de trabajo, ni de empleo, “…una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida (sentencia de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso, C307/05, Rec. p. I7109, apartado 37).

Relación de complementariedad entre Principio de Igualdad y Abuso de derecho en la contratación temporal.

 

Esta premisa nos conduce a una relación de complementariedad entre los dos objetivos de la Directiva 1999/70, Principio de igualdad y no discriminación, y Abuso de derecho en la contratación temporal que no se puede desconocer. En principio parece que son dos fines con personalidad propia y que no están relacionados, pero la relación atiende a los incentivos o beneficios que obtiene el empresario en la utilización de la contratación temporal.

Tipos de beneficios:

Flexibilidad: El empresario contrata atendiendo a sus necesidades coyunturales de mano de obra. Y estas necesidades están prefijadas previamente, su especial temporalidad.

Reducción de costes. Salarios inferiores a través de conceptos retributivos aparejados a la condición de personal fijo o funcionario de carrera, y negación de indemnización a fin de contrato.

El primero, flexibilidad, atendía a la especial naturaleza de la actividad, su coyunturalidad, buscando dar una respuesta a tales necesidades empresariales temporales.

El segundo atendía, a un incentivo empresarial indirecto, el coste de un contrato frente al otro, temporal frente a indefinido. Y la indemnización era un coste importante. Y esto obliga a relacionar la flexibilidad en el ingreso, con las condiciones retributivas “durante” la relación laboral, pero también la finalización de esta y su posible indemnización.

La sentencia Ana de Diego Porras, reitera la premisa, el criterio de menor coste laboral no puede ser un criterio a tener en cuenta a la hora de justificar el contrato temporal. El menor coste puede venir de diferencias sustanciales en el trabajo o actividad, condiciones objetivas que hagan reconocible la temporalidad per se, o en la falta de identidad de los supuestos bajo la ecuación de “menor valor trabajo”, o formas de llevarlo a cabo, pero esto se puede dar tanto en temporales como en indefinidos.

 

2.1.- NORMATIVA NACIONAL VERSUS NORMATIVA COMUNITARIA.

 

La gran reacción que se produce se debe a esta realidad, la contratación temporal ha conformado, de facto, verdaderas políticas de fomento del empleo porque no solo proporcionaban flexibilidad, sino menores costes para el empresario. Esta dualidad ha conformado una cultura de la que ahora nos cuesta mucho salir, a todos nos cuesta asumir este cambio sustancial. El propio Informe Comisión de Expertos, que ha dejado en suspenso su pronunciamiento, lo evidencia, buscando ampliar la cobertura indemnizatoria del interino a 12 días, y pregonando la voluntad de limitar el contrato temporal.

Y se ha generado toda una serie de corrientes que se amparan en diversos argumentos para cuestionar esta realidad. Hemos pasado de ir aceptando esta realidad de forma progresiva, mediante normas, caso de la Ley 12/2001, de trasposición de esta Directiva, que comenzaron a fijar indemnizaciones a diversos contratos temporales, 8 días, hasta los 12 días actuales, a de golpe encontrarnos con la indemnización de los 20 días (Ana de Diego Porras).

Y esta diversidad de criterios, se ampara en un primer problema, la dualidad normativa.

Derecho interno,  que fija toda la regulación sobre contratos temporales, condiciones, requisitos y modos de estos, y es competencia de cada Estado miembro. Pero también el contenido sustantivo de las condiciones de trabajo y de empleo se regula por el derecho interno. Las condiciones retributivas, las de ingreso y promoción, así como cese y resolución del contrato e indemnización son competencia de los Estados miembros.

La Directiva impone la aplicación del principio de igualdad entre el temporal y el fijo y el objeto de igualdad, para ello delimita su propio ámbito lo que le obliga a imponer una serie de conceptos de contrato temporal e indefinido, así como el concepto de condiciones de trabajo (tal como está ocurriendo), para que sean comunitarios. Así:

Delimitación de la normativa comunitaria.

 

 Concepto de trabajador temporal, 3.1: La Directiva regula el contrato temporal y se remite a las posibles fórmulas que determinen la finalización del contrato, en realidad se está refiriendo a un doble requisito: existencia de una causa de temporalidad frente a las necesidades permanentes de la empresa, y correlativo modo de fijar dicha temporalidad en el contrato de forma previa, de forma que la finalización temporal del contrato también esté previamente determinada.

En todo caso, se aprecia una fórmula abierta que permita incluir dentro de su ámbito a cualquier relación laboral que se defina como temporal, bajo el juego del art. 2.1 y 3.1 Directiva.

́”trabajador con contrato de duración determinadaª: el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado;

 

La dicción literal del 3.1, es clara, la temporalidad de la relación laboral o contrato de trabajo se determina por condiciones objetivas, esta es la norma. Después se expresan varios supuestos ejemplificativos, la utilización de la expresión “tales como”, no deja lugar a dudas.

 

Por tanto, la ecuación de igualdad que se desprende de la Directiva, su protección se pretende sobre cualquier contrato temporal. Y de hecho, la gran mayoría de pronunciamientos de TSJ de CCAA hasta la fecha, aplican la doctrina Diego Porras a todo tipo de contratos temporales considerados tradicionales. Incluso, en la cuestión prejudicial elevada por el TSJ de Galicia, de 2/11/16, el supuesto afecta a un contrato de relevo. La mayoría de pronunciamientos van en esta línea, salvo TSJ Castilla La Mancha, y JS nº 20 de Barcelona, en cuanto indefinidos no fijos, aplican 12 días, y cierta doctrina que cuestiona el de acumulación de tareas por no coincidir la duración con la causa de temporalidad. Pero, esto restringiría el ámbito de la Directiva que se determina, en primer lugar, por la definición que esta hace del contrato temporal, ajena a las normativas nacionales. Caso Elena Pérez López.

 

Trabajador indefinido.

“trabajador con contrato de duración indefinida comparable»: un trabajador con un contrato o relación laboral de duración indefinida, en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña.

En caso de que no exista ningún trabajador fijo comparable en el mismo centro de trabajo, la comparación se efectuar haciendo referencia al convenio colectivo aplicable o, en caso de no existir ningún convenio colectivo aplicable, y de conformidad con la legislación, a los convenios colectivos o prácticas nacionales.

El precepto se remite a la consideración de contrato de duración indefinida siendo un concepto que no define jurídicamente por lo que se supone remite a cada normativa nacional.

Por su parte la jurisprudencia comunitaria, partiendo de su preámbulo considera que el contrato indefinido es el que atiende las necesidades permanentes y habituales de la empresa. O sea, que cualquier relación laboral retribuida, ya se diga nominalmente indefinido o sea una verdadera relación laboral que cubra necesidades permanentes de la empresa, sirve de término de comparación.

E impone el objeto de comparación centradas en el trabajo de igual valor y los aspectos que conducen al mismo, formación, experiencia y contenido del trabajo. Esta comparabilidad la impone la norma comunitaria. Por tanto, la ecuación se centra en trabajadores que realizan igual trabajo no pueden tener indemnizaciones diferentes. En tales términos lo fija el TJUE, el caso Ana de Diego Porras, siguiendo la dinámica de otras muchas sentencias suyas.

3.- SUPUESTO DE IGUALDAD Y CONDICIONES DE EMPLEO.

 

Y dado que las indemnizaciones en nuestro derecho se aparejan a supuestos específicos y atienden fines propios, esto produce la confrontación doctrinal y jurisprudencial, como se está comprobado. No se admite la igualdad de supuestos. En realidad, se quiere superar que el objeto de comparación sea el trabajo de igual valor, y entrar en los diversos supuestos y fines indemnizatorios que atiende la normativa nacional.

 Los argumentos doctrinales y jurisprudenciales.

 

La doctrina y jurisprudencia comienza buscando acotar los conceptos de contrato temporal e indefinido comunitario, así como sus condiciones objetivas de existencia y de resolución, a efectos de entender la correcta doctrina del pronunciamiento Diego Porras. Podemos indicar que los argumentos se centran en condiciones relacionados con el ingreso y con el cese y las condiciones derivadas de los mismos.  Así, como en la falta de conocimiento de la normativa interna por el TJUE, como ha expresado un sector de la Mesa de Expertos, en sus conclusiones inacabadas.

Los pronunciamientos existentes hasta la fecha, acaban recalando en tales planteamientos de una forma u otra.

Ingreso. Se vuelve al manido tema de la naturaleza temporal del contrato, el conocimiento de la causa de temporalidad ab initio, su aceptación. Se incide que estamos ante una duración programada. Estos argumentos también se aprecian en cuestión prejudicial elevada al TJUE,  JS nº 33 de Madrid, pero también el voto particular de la STJ del País Vasco.

Cese.- Se destaca que en concordancia con lo anterior, en el contrato indefinido nos encontramos con una causa de resolución del contrato indefinido frente al temporal (condición resolutoria frente a plazo). O sea, ambos pueden resolverse y a posteriori verse como una relación temporal, pero en el indefinido este evento era impredecible y sobrevenido.

O que las causas objetivas del art. 51 ET, no se equiparan con las causas de temporalidad, o bien, solo se admite parcialmente, excluyendo ciertos contratos temporales. Esto lo reitera cierto sector en las conclusiones inacabadas de la Mesa de Expertos para resolver el caso Diego Porras. Cuestión Prejudicial TSJ Galicia.

Otro argumento, que el contrato temporal se resuelve de forma ajena a la voluntad de las partes, mientras que la utilización del despido objetivo es una facultad disponible por el empresario, como ha manifestado cierto sector, en las conclusiones inacabadas, de la Mesa de Expertos para resolver el caso Diego Porras.

La TSJ de Castilla La Mancha, de 14 de diciembre 2016 (indefinido no fijo cesado por cobertura reglamentaria, aplica 12 días. Ampara en Auto Caso Medialdea, entendiendo que lo único que exige el TJUE es que exista indemnización, ignorando la doctrina Diego Porras. En tal línea, el JS nº 20 de Barcelona. Y tb lo plantea, STSJ Catalunya, 30/12/16, incidental.

La consecuencia de todas estas posturas es que no hay identidad de supuestos, o al menos, no en todos los casos.

Ahora bien, hay una cuestión conceptual del Pº Igualdad y No D., que debemos destacar:

 

Como cuestión ad limine, debemos decir que el principio de no discriminación se superpone al principio de igualdad y ofrece una doble canon de protección. En primer lugar, ante supuestos iguales prohíbe que se pueda tratar de forma desigual (peyorativamente en principio), al sujeto protegido; en segundo lugar, aunque no existan supuestos comparables, prohíbe igualmente que se pueda infligir un daño o perjuicio al sujeto protegido, si ello acaece atendiendo a la condición personal o profesional protegida (sexo, nacionalidad, ideología, discapacidad, etc., ). Mientras que el principio de igualdad solo ofrece protección cuando se produce un supuesto comparable, o sea que en idéntica situación la norma o convenio de un desigual trato salvo justificación suficiente.

La diferencia estriba en la condición personal o profesional que acaba adjetivando al sujeto, en sujeto cualificado, protegiendo tal condición personal o profesional contra cualquier acto lesivo que se pretenda por tal circunstancia.  En el principio de no discriminación debe darse tal condición personal o profesional. Sin embargo, en el principio de igualdad no.

Una vez aclarada esta premisa, tenemos que la Directiva 1999/70, singulariza dicha condición necesaria, que no es otra que la condición de trabajador temporal. A partir de aquí opera en los términos siguientes:

Prohíbe que el término de comparación o premisa no se pueda conformar por la existencia de esta previa condición personal o profesional, en nuestro caso, la temporalidad del trabajador. Pero, segundo aspecto, también proscribe que la misma se convierta “per se” en posterior causa de justificación, salvo argumento reforzado.

La condición de sexo, ideología, discapacidad, y en nuestro caso, la condición de trabajador temporal, supone condición proscrita en una doble vertiente:

a.-No altera la igualdad del supuesto, es decir, no se puede decir que no nos encontremos ante supuestos desiguales por tal motivo. La condición temporal del contrato no impide apreciar la identidad con el contrato indefinido, no altera que nos encontremos ante supuestos iguales.

La comparación se realiza obviando tal condición, porque si no fuera así nunca se podría hablar de supuestos iguales. La STSJ de Madrid, de 5 de octubre del 2016, rec. 264/2014, resolviendo el caso Ana de Diego Porras, lo expresa como cuestión “ab initio”, al indicar que si desaparece la causa de temporalidad dicho trabajador tendría derecho a la indemnización por despido objetivo, esto es lo relevante, bajo la ecuación igual trabajo iguales derechos en su plenitud, al menos como cuestión de principio.

Pero esta prevención de la Directiva de que la temporalidad no puede generar la desigualdad de trato, debe acompañar también a los aspectos conexos o asociados al contrato temporal y que hacen del mismo, ese contrato reconocido como temporal. La causa objetiva de temporalidad, su naturaleza de plazo y no condición resolutoria, su conocimiento previo etc., todos estos aspectos son los que acaban definiendo la relación laboral temporal.

En caso contrario estaremos dando vueltas siempre a la condición temporal de una forma u otra. Que aludamos a la naturaleza temporal, o a la concreta causa que genera dicha naturaleza temporal o la forma de acotar la misma etc., no cambia la cuestión. El caso  Ana de Diego Porras lo resume de forma sencilla, pero clara.

Diego Porras. 31      Pues bien, estas consideraciones pueden ser íntegramente traspuestas a una indemnización como la controvertida en el litigio principal. Comoquiera que la indemnización se concede al trabajador por razón de la finalización del contrato de trabajo que le vincula a su empresario y que cumple el criterio enunciado en el apartado 28 de la presente sentencia, está por ende incluida en el concepto de «condiciones de trabajo». (También en el Caso Nierodzik, preaviso).

 

La indemnización se concede al indefinido y no al temporal, pues en ambos casos nos encontramos con una finalización del contrato. Finalización por causa objetiva relacionada con la empresa.

 

b.- No sirve de causa de justificación para la diferencia de trato. O sea, que admitido que la condición personal o profesional no resulta un aspecto sustancial para decir que nos encontremos ante supuestos desiguales, todavía cabría decir que, al menos, sirve como causa de justificación. Y, ciertamente, aquí se admite bajo ciertas condiciones o supuestos excepcionales, o sea, requiere un canon argumental especialmente reforzado para admitirlo.

Conclusión bajo estos parámetros.

 

En nuestro caso, suprimida la condición que no podemos tener en consideración temporal, nos encontramos con dos trabajadores que uno percibe una indemnización y otro no, o inferior. La cuestión es que hay diversas indemnizaciones en los indefinidos y debemos considerar cuál es la que no está justificada por sus especiales condiciones, concretas y precisas.

4.- IGUALDAD DE SUPUESTOS O CAUSA DE JUSTIFICACIÓN. RESPUESTA.

 

En este punto, cabe decir, que la doctrina señalada, así como la jurisprudencia minoritaria a la fecha, voto particular TSJ País Vasco, un Sector de la Comisión de Experto, caso Diego Porras, se centran en la falta de identidad, punto de partida que, como hemos dicho, no debería ser relevante para establecer diferencias, por lo que solo podrían operan buscando la justificación de la medida, ateniendo al derecho interno, pero sin poder desvirtuar el objeto de comparación. Esta estructura sigue el caso Diego Porras.

 Y la justificación requeriría.

51      El referido concepto requiere que la desigualdad de trato observada esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto específico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto. Caso Rossanna Valenza, Caso Ana Diego Porras sigue esta línea.

Y en nuestro caso, estas condiciones de trabajo giran en torno a la finalización del contrato temporal e indefinido, y la indemnización aparejada a este último. Y la premisa, es si debemos atender las condiciones objetivas de cese del temporal versus cese del indefinido por causas objetivas, o bien, sin atender a la causa temporal que condiciona su cese, solo a la condición objetiva que en tal caso justificaría la resolución del contrato temporal, dado que la causa temporal condiciona el cese y define el adjetivo de temporal.

Bajo estas premisas analizamos los argumentos de oposición al caso Diego Porras:

a.- En cuanto al argumento residente en las condiciones de acaecimiento de la causa objetiva de resolución del contrato, si esta existe a priori y de naturaleza cierta, en tal caso no hay indemnización o resulta de cuantía menor; si es post e incierta, en tal caso la indemnización, de acaecer una causa objetiva a posteriori, se da o es mayor. O sea, distinción entre condición resolutoria y plazo.

Ahora bien, la propia Directiva define el contrato temporal acudiendo a una circunstancia objetiva, básicamente la temporalidad o transitoriedad de la tarea o actividad. Esta condición da lugar a constituir esta relación, pero también determina su duración y, por ende, finalización, y de forma previa. Pero, esto es la esencia que define el contrato temporal, necesidad coyuntural, frente al contrato indefinido, necesidad permanente. Y en ningún momento, esto ha dado lugar que el TJUE deje de exigir la aplicación del principio de igualdad. ¿Cabe preguntarse, por qué ahora debe ser relevante?.

La condición de temporalidad permite la constitución del contrato, pero también opera como causa de resolución, y contesta a la manifestación de cierto sector de la Mesa de Expertos que entienden que la resolución del contrato temporal es ajena a las partes. Si no resulta ajeno a éstas, la causa de constitución del contrato temporal, tampoco una resolución que bien marcada por la primera.

En cuanto que las mismas sean conocidas a priori y aceptadas con la firma del contrato, esto apenas tiene peso argumental, pues este argumento impediría la aplicación del principio de igualdad o no discriminación una vez firmado el contrato y aceptadas las condiciones del contrato. Por otro lado, también las condiciones del despido objetivo, art. 51 y ss. ET, serían condiciones normativas incorporadas automáticamente al contrato y, por ende, conocida a priori como mecanismo que debilita la indefinición de la duración del contrato.

b.- Identidad de las causas objetivas del art. 51 ET, con las causas de los contratos temporales y que originan su resolución. En principio las causas objetivas fijadas en dicho precepto operan como material genético, es decir, son condiciones normativas que se incorporan al contrato de trabajo de naturaleza imperativa por lo cual la diferencia entre temporalidad programada y no programada decae en gran medida. Y esta facultad del art. 51 ET, 52.c) ET, genera incerteza y precariedad en el carácter indefinido de la relación laboral. El devenir diario de la empresa condiciona la estabilidad de este contrato indefinido. Precariedad que ya viene incorporada en el contrato temporal, pero en esencia, precariedad e incerteza en el trabajo.

Si a lo anterior unimos la vis pluricausal del art. 51 ET, o sea, pretende encajar en sus causas objetivas todos los posibles problemas que pueda sufrir la empresa y darles solución por esta vía, no podemos afirmar que una actividad temporal no tendría cabida entre tales causas objetivas, si equiparamos la causa de temporalidad que condiciona su duración con la del despido objetivo. Si suprimimos tal causa temporal, entonces la resolución del contrato objetiva, sería sin lugar a dudas vía art. 51 o 52.c ET.

Esto lo expresa con claridad STSJ Madrid, 5 de octubre del 2016: “La cuestión no estriba en la consideración de que las causas del artículo 52 precitado sean aplicables al contrato de interinidad – que lo son – sino que la causa extintiva que se ha aplicado, conforme a la ley española, a la actora, negándole así cualquier derecho indemnizatorio, no le sería de aplicación si su contratación no fuera temporal (pura doctrina Nierodzik, y Diego Porras).

Por tal motivo, la mayoría de pronunciamientos de Tribunales Superiores que se vienen dando, admiten sin dificultad la asimilación entre las causas de temporalidad y las contempladas en el art. 51 y 52 ET, STSJ Madrid, 5 de octubre del 2016, rec. 264/ 2014; STSJ Andalucía de 16 de noviembre del 2016, rec. 1515 y 1411/ 2016; STSJ País Vasco 18 octubre 2016, rec. 1962/2016; incluso la STSJ Asturias 2 de noviembre 2016, rec. 1904/2016, comienza negando tal similitud, pero concluye que no es este el criterio del TJUE. Por el contrario, TSJ Castilla La Mancha, y JS nº 20 Barcelona, parecen negarlo.

 

5.- CAUSA DE JUSTIFICACIÓN. CRITERIO MATERIAL Y FINALISTA.

 

Último criterio de interpretación. Finalidad de la indemnización, atendiendo lo que representa el mecanismo de la contratación temporal y el despido objetivo. Y comprobamos si existe una identidad entre ambas:

En ambos casos nos encontramos con mecanismos de flexibilidad a favor de la empresa. Atiende sus necesidades.

La regulación legal de los contratos temporales no deja de ser una facultad que la ley pone en manos del empresario para que un contrato de trabajo que, como norma general, debe ser indefinido, se acoja a la excepción de temporalidad, atendiendo a las necesidades temporales de la empresa que operan como causas objetivas. El art. 52.c) ET, asimismo, supone una facultad extraordinaria a favor del empresario que le permite precarizar la relación laboral en favor de las necesidades de las empresas. Y esto supone que una relación laboral que “ab initio” era indefinida, por causa sobrevenida, se transforma en temporal.  Nos encontramos con dos facultades legales a favor del empresario que cuya finalidad es que el empresario pueda resolver el contrato en atención exclusiva de sus necesidades empresariales. Que una facultad exija la previsión “ex ante” de tal necesidad o “ex post”, no puede impedir apreciar la identidad de ambos mecanismos legales. En ambos casos, se trata de una facultad empresarial de resolver el contrato, de forma programada o por causa sobrevenida.

Esto lo reconoce TSJ de Galicia, en su Auto 2/11/16, planteando la cuestión prejudicial:

En fin, la Sala ha tenido en cuenta que el principio de estabilidad en el empleo como regla general, que inspira el Acuerdo Marco, se excepciona en el derecho interno por necesidades empresariales, tanto a la hora de contratar a un trabajador temporalmente y fijar las circunstancias objetivas que determinan el término de su contrato, como a la hora de prescindir del trabajador indefinido “comparable” por las causas del art. 52 ET

Esta identidad en ambas facultades legales impide apreciar la existencia de una pretendida causa de justificación que exige el TJUE, como elementos precisos y concretos que caracterice la condición de empleo, en los términos del caso Ana de Diego Porras. Tb, caso R. Mª Gavieiro.

Y, por último, si atendemos a la finalidad de la indemnización, su carácter compensador por la pérdida del puesto de trabajo, pérdida de estabilidad.

Ciertamente, si la premisa es que el contrato de trabajo temporal no ostenta derecho alguno a tal estabilidad, en tal caso, tal argumento justificaría la diferencia de trato. La mayoría de argumentos anteriores acaban alimentando este argumento, la condición de temporalidad conocida previamente y aceptada, la distinción entre condición resolutoria y plazo (que encubre un carácter indefinido frente a un carácter temporal), no dejan de ser argumentos que reforzaría la precariedad aceptada o conocida como aspecto sustancial del contrato temporal y, por ende, sin derecho a indemnización.

Nuestro legislador nacional desde el 2001, viene reconociendo una indemnización para una gran parte de los contratos temporales lo que no puede entenderse, sino como compensación por la pérdida del trabajo, aunque sea conocida. La Ley 12/ 2001, trasposición de la Directiva, introdujo esta opción, salvo el anterior contrato de fomento del empleo, y esta norma era trasposición de la Directiva 1999/ 70. Supone esto que no se acepta la premisa de que los contratos temporales deben asumir la precariedad o pérdida de trabajos sin compensación.

El problema se ha venido centrando en la exclusión de ciertos contratos temporales del derecho a la indemnización, caso de los interinos laborales, o acumulación de tareas, antes con el indefinido no fijo de plantilla. Tras el Auto del TJUE, caso Medialdea, esta exclusión no tenía mucho sentido, como lo expresa la Comisión de Expertos cuya provisional propuesta pasaría por la inclusión del mismo en el 49.1.c)  ET. Como norma general, los contratos temporales tienen igual derecho a la indemnización.

El problema del caso Ana Diego Porras, cambia el centro de gravedad del problema y lo centra en la indemnización comparable. Y ello porque el principio de equiparación obliga a ello sin resulta comparable.

Y la cuestión se reduce a si atendiendo a una posible JUSTIFICACIÓN de la diversa indemnización, el legislador tiene capacidad para graduar la estabilidad en el trabajo atendiendo a una presunta mayor o menor estabilidad del indefinido y del temporal.

Esta interpretación crea diversos problemas:

Primero. – Es difícil la compatibilidad de tal argumento con la pretensión de la Directiva 1999/70, de que la temporalidad no sea causa de trato diferencial en ningún aspecto, incluidos los relacionados con las condiciones de empleo. La cuestión prejudicial planteada por el JS nº 33 de Madrid, parte de aceptar el perjuicio de pérdida de trabajo también para el temporal.

Segundo. – Resulta un contrasentido con la realidad material de las cosas, pues el art. 51 y 52. c), ET, es un mecanismo que cuestiona el concepto de estabilidad a largo plazo, en cuanto permite al empresario adaptar su plantilla a los problemas o necesidades de la empresa en cualquier momento. No exige un mínimo en la duración de los contratos indefinidos para poder aplicar tal mecanismo legal. Por lo que la graduación de estabilidad es un argumento hipotético, formal y teórico.

Por otro lado, nos encontramos ante un contrato temporal sujeto a una doble precarización: la primera, que está sujeto a las mismas condiciones resolutorias que el contrato indefinido por cuanto puede ser resuelto por la vía del artículo 51 y 52. c) ET; la segunda, que además se le somete una plazo de resolución, ya cierto en la fecha, o bajo un grado de incerteza. Sometido a tal doble precarización solo tienen derecho a la indemnización cuando se sujete al procedimiento del art.  51 y 52. c) ET, no por la inexistencia de causa, sino por la circunstancia de que esta tiene que ser sobrevenida.

Por otro lado, del juego cruzado de la Directiva, Principio de Igualdad y No D., y Abuso de derecho, se ampara en la búsqueda de la estabilidad como fin a conseguir, evitando el abuso de derecho. Y esto solo se consigue si no hay incentivos económicos, de menor coste, para el trabajador temporal. Esto es lo que persigue el principio de equiparación, igualdad omnicomprensiva de condiciones de trabajo, de forma que una diversidad de condiciones aliente el uso y abuso de la contratación temporal.

Y en esta tesitura, aparecen los principios de equivalencia y efectividad tendentes a la mejor consecución del efecto útil de la Directiva. Y la obligación del juez de realizar la interpretación más acorde con la consecución de estos fines, dentro de lo posible, lo que le obliga a plantearse si cualquier indemnización es suficiente para compensar la pérdida de los contratos temporales (pérdida regular, o sea, por causa objetiva), o debe ser equivalente a la pérdida del contrato indefinido también regular, o sea, por causa objetiva.

Sin embargo, las cuestiones prejudiciales planteadas nuevamente, inciden más en el tema de identidad o no, de las condiciones del despido objetivo, que con las condiciones concretas y precisas de empleo que justifican la cuantía indemnizatoria en un caso y no en otro.

También se argumenta que la Directiva 98/59, sobre despidos colectivos, excluye de su ámbito los contratos temporales (M. A. Purcalla Bonilla), lo que indica que las causas objetivas del despido colectivo no se confunden con las propias de los contratos temporales. ¿Pero cabe preguntarse cuál es la finalidad de tal Directiva?. ¿Acaso no es garantizar los umbrales a efectos de que se entienda la existencia del mismo, las garantías de información y de procedimiento mínimo?. Nada dice, sobre causas objetivas que definan el despido colectivo, salvo la escasa mención a que las causas no deben ser imputables al trabajador (lógico puesto que es una medida a favor del empresario), nada sobre la indemnización que compete y en qué condiciones. Y por otro lado, es lógico que las excluya puesto que lo único que pretende garantizar es la existencia de una causa objetiva de la cual se dé conocimiento a la parte social, permitiendo conocer su concurrencia e informando y negociando de forma clara con ellos.  No entra en las causas, estas ya preexisten en el contrato de trabajo como aspecto normativo necesario para poder condicionar la vida del respectivo contrato indefinido. Todos estos aspectos informativos y de participación solo para los contratos indefinidos se entienden puesto que nos encontramos ante una causa sobrevenida de resolución, lo que ocurre cuando se trata de un contrato temporal cuya causa temporal de resolución se conoce a priori, lo que justifica que no incluya a estos dentro de su ámbito.

 

5.- EFICACIA DIRECTA

 

Las sentencias referidas hasta la fecha no cuestionan la aplicación directa vertical cuando se trata de Administraciones versus su personal laboral o funcionario interino. La doctrina comunitaria es clara, dado que el Estado es el sujeto directo de la obligación de trasposición no puede beneficiarse de sus propios incumplimientos, en términos de derechos reconocido por la Directiva, de contenido incondicional y preciso. Esto parte de una premisa de falta o inadecuada trasposición de nuestro derecho interno que no se puede salvar bajo una interpretación de conformidad, en cuyo caso la adecuada trasposición dependería de una revisión de los criterios de interpretación y aplicación normativa.

Eficacia horizontal. La STSJ de Andalucía 16/11/ 2016, no aplica la doctrina Diego Porras por entender que nos encontramos ante particulares, siendo el supuesto Tragsa, una sociedad mercantil, perteneciente al “Grupo Tragsa forma parte del grupo de empresas de la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI)”, según se definen ellos mismos (la sentencia no describe con precisión su naturaleza).

En este sentido la reciente sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2016 [ROJ: STS 3613/2016], con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional 8/2015, de 22 de enero, analiza la distinta tipología de entidades públicas recogidas en nuestro ordenamiento y señala que en el sector público ha de distinguirse entre el sector público administrativo y el sector público empresarial, y que dentro del sector público empresarial se encuentran las entidades públicas empresariales – dependientes de la Administración General del Estado o de cualquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella- y las sociedades mercantiles estatales -a las que se refiere el artículo 2.1 de la Ley General Presupuestaria -. Y concluye que estas sociedades mercantiles estatales <aunque forman parte del sector público empresarial estatal, no son Administraciones Púbicas, de manera que se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación>. Así que la empresa demandada se encuadra dentro de las sociedades mercantiles estatales y se rige por el ordenamiento jurídico privado.

 

Sin embargo, esta doctrina no resulta acorde con la doctrina comunitaria sobre el concepto de Estado y autoridades aplicando un criterio amplio de este que se correspondería mucho más con el criterio amplio que ha utilizado el legislador al imponer toda la retahíla de recortes no solo a las Administraciones, sino también al sector público “latu sensu”. Por tanto, del criterio comunitario no puede extraerse la exclusión de estas específicas sociedades del sector público, como hace esta sentencia distinguiendo dentro de las entidades empresariales, las sociedades mercantiles. El Tribunal lo tiene “claro”, pero, no parece coincidir con el “criterio claro” del TJUE.

A nivel de ejemplo, reseñar la STJUE, 14/09/2000, caso Renato versus Telecom Italia, se planteaba la inaplicación de la Directiva sobre sucesión de empresas, dada la condición de particulares. “Servicios públicos de telecomunicaciones, gestionada por un organismo público integrado en la Administración del Estado, es transmitida por decisión de los poderes públicos a título oneroso en régimen de concesión administrativa, a una sociedad de Derecho privado constituida por otro organismo público que posee la totalidad de sus acciones”

Por otro lado, nada dice del otro gran argumento para la aplicación horizontal, que no es otro que el Principio de Igualdad y No Discriminación, si lo considera un Principio General del Derecho de la Unión, del que se predica su aplicación plena horizontal, o considera que esto no es así. No sabemos si tal falta de pronunciamiento deriva de la línea argumental de las partes en el pertinente recurso de suplicación, olvido del TSJ, o bien, desestimación implícita de tal argumento. En todo caso, consideramos que no se ajusta a la doctrina “clara” del TJUE; y en todo caso, reconociendo, de forma expresa, que su criterio claro no resulta compartido por otros TSJ, caso del País Vasco, debiera haber elevado cuestión prejudicial.

En cualquier caso, para la diferencia de indemnización remite a la vía de responsabilidad patrimonial frente al Estado, vía contencioso administrativa. Y en tal situación cabe recordar las exigencias que marca la propia jurisprudencia comunitaria sobre existencia de un derecho comunitario, incumplimiento y relación de causalidad, sin embargo, también se mentaba otro, la “caracterización del incumplimiento”, acoge el TS, para entender que si no había “doctrina clara” no hay responsabilidad patrimonial.

Por otro lado, la aplicación directa general, u horizontal se viene aplicando por STSJ País Vasco atendiendo a que nos encontramos ante un derecho fundamental del acervo comunitario. Se califica de Principio General del Derecho de la Unión, lo especifica la propia sentencia Diego Porras, pero también TJUE, caso Del Cerro y caso Rosa Mª Gaviero.

Decir que en la cuestión prejudicial, Auto del TSJ Galicia de 2/11/ 2016, también plantea la eficacia directa de esta Directiva atendiendo a ciertos pronunciamientos del TJUE, que dejan entrever que hay una doctrina “clara” del TJUE, conforme que el Principio de Igualdad y No Discriminación de la Directiva 1999/70, es de los que integran los Principios Generales de la Unión, e incluso del art. 21 de la CDFUE, y por tanto de plena aplicación. Si esto no fuera así, se crearían dos derechos el Principio de Igualdad puro, y el Principio de No Discriminación puro, en términos parecidos a nuestra CE.

En realidad, el tema se centra que el Principio de Igualdad y No Discriminación puro, radica en aquellos preceptos que regulados en los Tratados constitutivos, caso del art. 157 TUE, o bien, en la CDFUE, que fijan las condiciones específicas que se proscriben como discriminatorias y no se encuentra la condición de trabajador temporal. Sin embargo, varias sentencias hablan del Principio de Igualdad como un Principio General del Derecho de la Unión, y estos han sido los que han ido consolidando los derechos fundamentales hasta que la CDFUE en el tratado de Lisboa adquiere eficacia plena.

Si bien, hemos de decir que el sector que considera que la Directiva 1999/70, no engloba los supuestos de protección plena por no encontrarse dentro del art. 21 CDFUE, confunde el criterio de ámbito escueto con el criterio de delimitación del art. 21 citado.  Una cosa es que la protección de derechos fundamentales se reduzca al ámbito fijado en la Carta y Tratados de la Unión, e incluso Principios Generales de la Unión, y otra es la interpretación de cuál sea este ámbito. Incluso, admitiendo que a la hora de fijar tal ámbito se deba aplicar un criterio restrictivo que limite la libertad del juzgador entre las opciones exegéticas eso no cambia el ámbito de protección.

La Directiva 1999/70, habla del principio de igualdad y no discriminación lo que resulta una manifestación expresa del legislador comunitario que no se puede tachar de error o de un no saber distinguir. Además, introduce el factor profesional de trabajador temporal, es decir, el “factor personal o profesional” que opera como factor de distinción entre principio de igualdad a secas y el de no discriminación. Es decir, tanto el nomen iuris, como la estructura jurídica es la propia del principio de no discriminación (el factor personal o profesional que está especialmente proscrito como desencadenante del trato desigual).

Es fácil interpretar que el legislador comunitario, a través de la Directiva 1999/70, ha ampliado las causas de discriminación del artículo 21 CDFUE, en cuanto inclusión de otra condición personal y profesional no mencionada expresamente en el mismo, pero sujeto al principio de protección limitada, o sea, en los términos exclusivos de la Directiva. Esta Directiva protege solo cuando concurre el aspecto de comparabilidad junto con la condición personal o profesional. Es decir, la suma del principio de igualdad con el de no discriminación. No solo debe existir un trato desigual entre iguales comparables, sino que en tal desigualdad acaece la condición personal y profesional como aspecto relevante. Sin embargo, no protege frente a cualquier perjuicio que se irroga al trabajador temporal por esta sola condición, si no hay término de comparabilidad (temporal frente a indefinido).

Es decir, el principio de no discriminación del artículo 21 CDFUE, en las condiciones expresamente señaladas, gozan de la doble protección, tanto cuando acaece ante supuestos idénticos comparables, como cuando se irroga un perjuicio por la sola condición expresamente proscrita. Sin embargo, en determinadas Directivas este principio de no discriminación se limita a proteger el principio de igualdad, supuestos comparables, al que se añade una condición personal o profesional que destaca en tales supuestos comparables. Y sin embargo, no protege contra un perjuicio si no concurre elemento de comparabilidad.

La propia redacción del artículo 21 CDFUE, refuerza este criterio exegético, al fijar como norma general la “prohibición de toda discriminación”, a lo que luego añade “y en particular”, indicativo de que determinadas condiciones personales o profesionales son especialmente relevantes. No nos encontramos ante una discusión sobre si dicho precepto resulta ser una cláusula abierta o cerrada, pues de ser así, la literalidad impediría concluir que es cerrada, sino que, en realidad, tal precepto lo que hace es imponer una protección reforzada a ciertas condiciones de especial relevancia.

La discriminación por cualquier causa personal y profesional resulta protegida, pero en los términos de la normativa comunitaria de concreción de tal derecho fundamental. O sea, las Directivas que introducen otro aspecto de protección de los contemplados en el art. 21 CDFUE, generan esta extensión, pero con el estricto ámbito fijado por la Directiva respectiva. Y generalmente, atendiendo al usual término de comparación entre iguales. Y la condición personal o profesional lo que viene a indicar, en los términos expuestos anteriormente, es que esta condición “per se” no opera ni para impedir apreciar la identidad de supuestos, ni para justificar un trato desigual, al menos prima facie. Solo protege ante supuestos comparables, nada más.

Bajo estas premisas, seguir diciendo que la Directiva 1999/70, no resulta concreción del artículo 21 CDFUE, supone desvirtuar tal precepto haciéndolo irrazonable e incomprensible. Y más, cuando se pone en relación el art. 20 y 21 de la CDFUE.

 

6.- FUNCIONARIOS INTERINOS.

 

6.1.- Planteamiento general.2.-

 

La cuestión, prima facie, parece ser sencilla. El caso Diego Porras fija la ecuación comparativa entre contrato laboral versus indefinido, pero bajo cobertura del derecho laboral. Si el bloque normativo es el de función pública tal ecuación no se puede dar pues faltan las condiciones diferentes (falta la indemnización del funcionario de carrera), a partir de ahí comprobar en qué condiciones se da y bajo que finalidad ya resulta imposible. Caso Elena López parecería ir en este sentido y Caso Rosado Santana.

El problema es que el funcionario de carrera no está sujeto a un mecanismo como el art. 51 ET. En su nombramiento no tiene un código genético que pueda resolver dicha relación atendiendo a los problemas de sus Administraciones. Es cierto que su regulación es estatutaria, y tal estatuto puede ser modificado por Ley (configuración legal), pero hoy por hoy la estabilidad del funcionario se podría decir que es perpetua o de por vida.

Por otro lado, el funcionario interino sí que tiene precarizada su relación laboral, su estabilidad, y en ocasiones atendiendo coberturas de larga duración y también bajo sucesión de nombramientos que chocan con el principio de abuso de derecho de la Directiva 1999/70.

En cualquier caso, la indemnización como compensación por la pérdida del trabajo y de la estabilidad es una condición de trabajo, y no parece que tenga mucha justificación negársela a los funcionarios interinos pues estos también gozan de la pretensión de estabilidad. Pero, dado que es imposible que se dé el término de comparación con el funcionario de carrera, en tal caso, nunca se podrá conseguir que tal indemnización opere como mecanismo útil para conseguir dicho fin.

Y sin embargo, la utilización de causas objetivas para nombrar funcionarios interinos, son similares a las existentes en el ámbito laboral. Y las causas de resolución de estos nombramientos interinos también. E igualmente se podrían confundir con las condiciones objetivas del art. 51 ET, e incluso más, pues la Administración puede declarar que ha desaparecido la urgencia y necesidad de tal nombramiento.

Refuerza este argumento que la protección de la Directiva alcanza a toda relación laboral retribuida, sea bajo marco laboral o funcionarial. Y que el principio que se utiliza es el Igualdad y No Discriminación que debe ofrecer su protección con carácter omnicomprensivo y global.

Por tanto, si la naturaleza de la relación laboral retribuida no resulta relevante para la protección de la Directiva, unido a la protección transversal y universal del Principio de Igualdad citado, entonces la comparación atendiendo al criterio del derecho interno de separar la relación laboral retribuida en dos, bajo dos marcos normativos diversos tampoco debe ser especialmente relevante. A menos que ello se justifique por especiales razones objetivas del trabajo o su forma de llevarlo a cabo, pero esta justificación no puede operar en abstracto, sino atendiendo a cada supuesto concreto.

Y está claro que las condiciones de trabajo básicas versus prestación laboral y contraprestación puede operar entre funcionario interino y fijo de plantilla, pero las condiciones de empleo resultan más difíciles como ecuación de comparación. Las condiciones objetivas que generan los nombramientos interinos y su resolución son equiparables a las del ámbito laboral, no frente a un funcionario de carrera no sujeto a condiciones de resolución sea cual sea el problema que tenga la Administración.

Y sin embargo, el funcionario interino no solo tiene una estabilidad fija en el tiempo, sino que también su relación de servicios puede ser resuelta ante tempus si desaparece la “urgente necesidad” que dio lugar a la misma, o incluso si se amortiza la plaza vacante cubierta. Circunstancias del todo equivalentes a las existentes en el ámbito laboral, pero no el funcionarial.

 

6.2.- DUALIDAD INDEMNIZATORIA.

 

El problema en el ámbito de la función pública es que también se ha declarado por el TJUE que la indemnización puede operar como respuesta ante el abuso de derecho en la sucesión de nombramientos. Y en muchas ocasiones se mezclan ambos motivos, la indemnización por abuso y por fin del nombramiento.

La figura del indefinido no fijo de plantilla laboral, Administración, ejemplifica esta situación tras el Auto del TJUE, caso Medialdea Huetor Vega. El JS de Granada, plantea que esta figura no resulta adecuada puesto que tal medida no impide resolver tal contrato con indemnización cero, puesto que nuestro OJ no prevé ninguna medida sancionadora.

El TJUE señala una serie de datos que, creo, no han sido bien valorados. La primera que la figura del indefinido no fijo de plantilla es una medida “sancionadora”, y que la inexistencia de sanción indemnizatoria, en los términos planteados, cuando se resuelve el mismo, va contra la Directiva. Ojo, pero esta indemnización se postula como parte de la sanción eficaz y suficiente para que surta un efecto disuasorio. Y ciertamente, las medidas a aplicar las debe fijar el derecho interno, incluida la cuantía indemnizatoria, y el juez debe aplicar aquella, dentro de sus posibilidades, que sean equivalentes y efectivas.

A partir de aquí, se modificó la postura del TS, y ha exigido que la resolución del indefinido no fijo por amortización sea tratado como despido objetivo, con amparo en Dis. Adicional Vigésima introducida por Ley 3/ 2012. Y si se resuelve por cobertura reglamentaria de la plaza, aplica el 49.1.c), 12 días de indemnización. Criterio que mantiene el pronunciamiento del TSJ de Castilla La Mancha, de 14 de diciembre 2016, sin otorgar siquiera los 20 días, y JS nº 20 Barcelona.

Pero, cabe decir, que tanto la indemnización de 12 días, como la de 20 días no tienen naturaleza sancionadora. La única que se puede catalogar como tal es la indemnización por despido improcedente, por cuanto tal declaración trae causa en una resolución injustificada del vínculo laboral, o bien, en un incumplimiento grave empresarial, vía art. 50 ET, que también remite a esta indemnización.

Funcionarios interinos. El art. 10.1 EBEP, determina los supuestos en que procede el nombramiento de funcionarios interinos, y atiende a circunstancias objetivas de tipo temporal, salvo el apartado a), cobertura de vacantes, si bien acota su duración a la cobertura de la plaza o su amortización que será en el mismo ejercicio o el siguiente a su nombramiento. Y el art. 70, oferta de empleo público, indica que la “ejecución” de esta deberá desarrollarse en el improrrogable plazo de tres años, lo que ha dado lugar a que el TS, sala de lo social, declare indefinidos los contratos de interinaje por vacante que superen los tres años, partiendo de la premisa de que cuando se formalizaban estos contratos es porque se había convocado la plaza.

Igualmente, en la Ley 55/ 2003, Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, en su artículo 9, regula el personal estatutario interino, dando margen a la cobertura de interinaje por vacante sometido a su cobertura reglamentaria o amortización; así como interinos eventuales por circunstancias temporales, o necesidad de los servicios, etc., con una prevención en caso de que estos contratos para un mismo servicio se prolonguen durante 12 meses o más en un período de 24 meses, lo que obligará a estudiar la creación de una plaza. Y el 9.5, fija una equiparación con el personal fijo, salvo que no sea adecuado a las condiciones del temporal. STJUE….****

Es decir, que hay ciertos mecanismos preventivos que obligan a plantearse la naturaleza temporal o permanente de la actividad cubierta por el funcionario interino, o bien, a convocar la plaza en un plazo, si es interino por vacante, a través de la OEP.

(Sin embargo, la crisis económica ha afectado de modo considerable a estas garantías. El Tribunal Constitucional, entre otras muchas en la STC 178/2006, de 6 de junio, la Ley de Presupuestos Generales del Estado para cada ejercicio es un instrumento idóneo para limitar la oferta de empleo público como medida de política económica. A partir de ahí, la jurisprudencia ha considerado que la obligación establecida en el art. 10.4 del EBEP de incluir en la OPE las plazas vacantes ocupadas por interinos se vería temporalmente desplazada por las limitaciones que anualmente puedan establecer las correspondientes leyes de presupuestos generales del Estado y la tasa de reposición del empleo público para el período de vigencia que puedan establecer. Para esos períodos no operaría el mandato contenido en el art. 10.4 del EBEP (STS de 2 diciembre 2015, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª). Estas limitaciones son especialmente polémicas y gravosas para la función pública. No responden exactamente a motivos económicos porque en realidad no suponen un ahorro directo al estar ya esos puestos ocupados por vacantes. Y ha dado lugar a los funcionarios interinos de larga duración.

Y no queda claro que sea acorde con la Directiva 1999/70, que no resulta vinculada ni por el pronunciamiento del TCE, ni por el TS.)

Esta situación también se ve favorecida porque frente al mal uso o abuso, el EBEP no ha previsto ningún efecto jurídico disuasorio. Ni contempla la figura del fraude o abuso de derecho, ni otro similar.

Las patologías en dicha contratación hasta hace bien poco solo podían dar lugar a exigir daños y perjuicios por la vía de responsabilidad patrimonial, lo que apenas ha generado casos, ya que esta vía está sujeta a criterios muy restrictivos para su estimación. Esto se aparejaba en la imposibilidad de exigir la permanencia en la relación de servicios.

O sea, la correcta aplicación de esta normativa se podría considerar adecuada trasposición de la Directiva 1999/70, pues solo atendería a situaciones coyunturales. El problema de esta normativa es que no prevé ningún mecanismo para corregir o disuadir frente a la mala aplicación o inaplicación de esta normativa.

Y sin embargo, la doctrina del TJUE, exige que cuando se produzca una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. Caso Castrejana.

Tras estas sentencias del TJUE, sobre contratación temporal en la Administración, se están produciendo pronunciamientos de diversos TSJ de CCAA, caso Castilla la Mancha 31/03/2014, Andalucía 30/09/ 2016, y el País Vasco 12/12/ 2016, que comienzan a aplicar la doctrina del TS, sala de lo social, equivalente al “indefinido no fijo de plantilla”. Y lo hacen aplicando la figura del fraude de ley, institución que aunque no se mencione en el EBEP, tiene plena cobertura en el código civil, y dentro de la doctrina del TJUE de acudir a todo el derecho interno, para dar cobertura a la Directiva, justifica plenamente estos pronunciamientos bajo el mecanismo de INTERPRETACIÓN DE CONFORMIDAD que obliga a nuestros jueces, como jueces comunitarios que también lo son.

Ahora bien, tal mantenimiento de la relación de funcionarios interinos se debe entender también como “sanción”. Y en tal tesitura, es contrario que esta primera sanción acabe quedando en nada, así lo declara el Auto Madialdea Huetor Vega, considerando que contraviene la normativa comunitaria tal vacío. Y queda en nada si se puede resolver dicha relación sin ninguna indemnización.

Ahora bien, cabe plantearse si la doctrina Diego Porras tiene alguna incidencia en la cuantía. Según la STSJ de Asturias 8 de noviembre 2016, social, en un indefinido no fijo de plantilla cesado por cobertura de la plaza, apuesta por la indemnización de 20 días aplicando tal doctrina frente a la de 12 días, bajo la argumentación del TJUE “de aplicar una medida eficaz para combatir el abuso en la contratación”.

La propia STSJ Catalunya 30/12/16, no admitiendo aplicar la doctrina Diego Porras, por congruencia, se plantea si no sería más adecuado plantear la doctrina caso Pérez López, o Martínez Andrés, referidas al abuso en la contratación, siendo que el caso enjuiciado no declara fraudulenta la relación (aunque había muchos contratos celebrados).

Sin embargo, en nuestro caso, atendiendo al principio de equivalencia que nos obliga a mirar en nuestro derecho interno y bajo criterio de globalidad del mismo, vemos que la única regulación que apareja consecuencias jurídicas que se pueden tachar o adjetivar de disuasorias, son las que el derecho laboral apareja al despido improcedente aplicado a la figura del fraude de ley. Y atendiendo a tal principio y el de efectividad no nos quedarías más remedio que aplicar dicha consecuencia jurídica por ser equiparable, como ha sido equiparable la figura del ámbito social de “indefinido no fijo de plantilla”.

El problema es que las sentencias STSJ Castilla La Mancha, de 31 de marzo del 2014,  TSJ de Andalucía y País Vasco, al optar por la vía de declarar el indefinido no fijo al funcionario interino, declarado en fraude de ley, parecerían vincular esta protección a la impugnación del cese dentro del plazo para requerir tal pronunciamiento.

Y la posible indemnización disuasoria habría que reclamarla al momento de cese definitivo, siendo que se les podría aplicar las mismas figuras de cese por amortización o bien por cobertura reglamentaria de la plaza.

Y la actual SJC nº 2 A Coruña, de 12 de diciembre del 2016, que amparándose en la diversa naturaleza de la normativa administrativa, entiende que un cese de un funcionario interino, si tal nombramiento se ha realizado en fraude de ley, debe seguir las consecuencias fijadas por este ordenamiento, anulación del cese, y reintegro del funcionario interino, pero no procede ninguna opción por la indemnización.

Ahora bien, la falta de indemnización se puede entender cuando se reintegra al funcionario interino, pero su relación de interino no cambia. Por tanto, cuando se extinga esta relación siempre transitoria, esta solución no será adecuada, porque un mecanismo, presuntamente, sancionador se quedará en nada, salvo que se fije una indemnización adecuada.

 

Autor: Luis Ezquerra Escudero

Responsable de Área d’Estudi i Formació

Gabinet Jurídic UGT.

 

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