El nuevo funcionario interino no fijo de plantilla

 

1.- ABUSO DE LAS ADMINISTRACIONES EN EL USO DE NOMBRAMIENTO DE FUNCIONARIOS INTERINO O PERSONAL ESTATUTARIO INTERINO.

Las Administraciones tienen un amplio abanico de posibilidades legales para nombrar funcionarios interinos sin sujeciones a estrictos requisitos lo que ha dado lugar a una abundante utilización de éstas. Y consiguientemente, tal práctica ha acabado chocando con la normativa comunitaria como han venido indicando los pronunciamientos del TJUE.arton16591-9270d

La Directiva CE 1999/70, obliga a los Estados a configurar el contrato indefinido y estable como el deseable, y en contrapartida exige objetivar la contratación temporal proscribiendo el abuso en tal tipo de contratación.

Los mecanismos legales de nuestro ordenamiento jurídico pretendían dar cumplimiento a dichas exigencias comunitarias de diversa forma, pero atendiendo a la naturaleza laboral o funcionarial de la relación laboral o de servicios.

En el ámbito laboral mediante una contratación temporal causal que objetivara las necesidades empresariales en la condición de coyunturales y, por ende, temporales. A ello aunaba una serie de mecanismos legales que evitaban el fraude de ley y el abuso de derecho: cuando no existía causa real de temporalidad se aplicaba la figura del fraude de ley; y cuando se producía una duración excesiva que cuestionaba la temporalidad se acudía a la figura novatoria del contrato que pasaba a ser considerado indefinido (contratos sujetos a una duración máxima). En ambos casos se mezclaba con la figura del abuso de derecho.

Por el contrario, en el ámbito de los funcionarios interinos no operaban tales mecanismos. La objetividad de los nombramientos temporales venía degradada ya en su regulación legal, sujeta a aspectos causales muy laxos. Y no existían mecanismos de control ni del fraude de ley, abuso de derecho, ni tampoco bajo mecanismo de novación de la relación de servicios temporal en definitiva, dado nuestro marco legal de convocatoria pública sujeta a criterios de igualdad, mérito y capacidad. Una constante doctrina judicial consolidada venía a decir que las patologías jurídicas en la contratación de este personal funcionario interino no generaba ninguna expectativa de consolidación de la plaza o fijeza de la misma. En fin, toda una serie de facultades exorbitantes a favor de la Administración utilizadas en forma exorbitante.

 

Y en tal tesitura comienzan los pronunciamientos del TJUE. Primero indicando que la Directiva 1999/70, y el Acuerdo Marco que pretende ejecutar resulta aplicable al personal funcionario interino de las Administraciones. TJUE de 9 de julio del 2015, caso Regojo Dans; STCE 2015/287, STJUE 26 de noviembre 2014, caso Mascolo; TJCE 2014/ 455; STJUE 12 de diciembre 2013, caso Carratú. TJCE 2013/ 448; STJUE 18 de octubre 2012, calso Valenza. TJCE 2012/92.

Y por otro lado declarando el manifiesto abuso que vienen realizando las Administraciones Públicas Españolas al contratar para necesidades permanentes a funcionarios interinos, llegando a cuestionar las previsiones legales que regulan estas figuras como contrarias a las previsiones comunitarias.

En esta tesitura, el TJUE ha declarado que el Acuerdo Marco no impone una obligación de transformar en indefinidos los contratos temporales, ni “determina las condiciones específicas en los que pueden utilizarse”, pero obliga a adoptar medidas para prevenir eficazmente la utilización de contratos sucesivos, con aplicación de los principios de equivalencia y de efectividad, no siendo posible imponer esa prohibición sin establecer ninguna medida efectiva de protección de los trabajadores afectados que evite una sucesión automática e injustificada de contratos temporales en el sector público para necesidades que sean duraderas y permanentes, la solución puede consistir también en la previsión de una indemnización por daños y perjuicios a los afectados. En este contexto han de enmarcarse las sentencias del TJUE de 14 de septiembre del 2316, la sentencia Pérez López, c-16/2015; sentencia Martínez Andrés y Castrejana López, c-184/2015 y c-197/2015.

Esta doctrina, admitiendo que los medios necesarios para corregir el desajuste en la contratación de la Administración es competencia de cada Estado miembro, y de forma incidental, especie de “obiter dicta”, aceptaba que como posibles soluciones podría estar una figura afín a la figura del laboral indefinido no fijo de plantilla, e incluso, la vía indemnizatoria.

En cualquiera caso, estas sentencias el TJUE han declarado la inexistencia de remedios efectivos para sancionar  o resolver un constatado uso abusivo de empleos temporales sucesivos en el régimen funcionarial o estatutario, a diferencia de la regulación existente para el personal temporal en régimen laboral donde es operativa la figura de los trabajadores indefinidos no fijos.

Cabe preguntarse cómo se está resolviendo este dilema por nuestros jueces y tribunales.

 

2.- SOLUCIÓN QUE SE ABRE PASO EN ALGUNOS JUZGADOS Y TRIBUNALES CONTENCIOSOS. STSJ de Andalucía de 30 de septiembre del 2016.

 

A partir de la situación anterior, el poder judicial, y, por ende,  los Jueces y Magistrados se encuentran con un especial dilema. La especial exigencia de adecuado cumplimiento de la normativa comunitaria les alcanza de forma directa tal como se ha encargado de reiterar el TJUE. No es solo un problema del legislador, sino de todas autoridades del Estado, y entre ellas incluye a los jueces.

Y esta obligación se ciñe no solo en la interpretación del derecho nacional conforme a la normativa comunitaria (interpretación conforme), sino cada vez más inaplicando la normativa nacional frente a la aplicación de la norma comunitaria utilizando el mecanismo legal de resolución de conflictos entre estos tipos de normas, cual es el principio de primacía de esta sobre aquella.

Atendiendo a este discurrir resulta lógico la aparición de ciertos pronunciamientos judiciales en el ámbito contencioso que, a la estela de la doctrina social de personal laboral indefinido no fijo de plantilla, buscan una salida por esta puerta,  intentando cuadrar la doctrina del TJUE sobre abuso en la contratación de funcionarios interinos y la imposibilidad de consolidar la relación de servicios de estos últimos.

Aparece una primera sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha, sala de lo contencioso, de fecha 31 de marzo del 2014, rec. 347/ 2010. Esta sentencia resuelve el cese de un eventual en el ámbito sanitario, bajo la Ley 55/ 2003, y atendiendo a  la figura del fraude de ley, art. 6.4 código civil, y la desviación de poder, lo anula hasta que se cubra reglamentariamente la plaza o se amortice, u otro supuesto similar.

Continuando esta línea, y especialmente relevante, resulta la sentencia del TSJ de Andalucía de fecha 30 de septiembre del 2016, rec. 250/15. Esta sentencia anula el cese de un interino que considera incurso en abuso derecho por atender necesidades permanentes de la Administración y fija como consecuencia jurídica el derecho del funcionario a permanecer como funcionario interino hasta que la plaza se cubra reglamentariamente o bien hasta que se amortice la misma.

Lo relevante de esta sentencia es que aplica la doctrina del TJUE y considera que proscribe el nombramiento de funcionarios interinos de una forma reiterada para trabajos y tareas que integran la actividad normal y permanente de la Administración. Destacar asimismo como interesante que la carga de la prueba a la hora de acreditar la identificación y concreta justificación de la concurrencia de la razón objetiva de la temporalidad la hace recaer en la Administración (criterio del todo razonable). Entiende que el nombramiento viene viciado “ab initio” bajo una causa de nulidad (fraude de ley) por lo que no resulta relevante la aceptación del nombramiento ni exigible su impugnación ex ante, en términos que impidan prosperar la acción de impugnación del cese. Y trae a colación también la figura de la desviación de poder.

En definitiva, nos encontramos con un “tertius genus” que opera entre el vacío  que existía hasta ahora y la indemnización que deriva de la sentencia del TJUE, caso Ana de Diego Porras. La solución de convertir el funcionario interino en un indefinido no fijo de plantilla ofrece muchos claroscuros. En términos reales solo mejorará la estabilidad de ciertos funcionarios interinos, y por otro lado, sigue el problema de qué ocurre cuando se cesa de forma definitiva a este personal (en principio, no hay ningún tipo de indemnización). Este personal nunca alcanzara la estabilidad del funcionario de carrera lo que perpetuará su temporalidad “sine die”, y cuando resulte cesado no tendrá derecho siquiera a una indemnización como ocurre con los laborales en igual condición (STS, sala de lo social,  de 24 de junio del 2014).

Está claro que nuestro legislador nacional no está por la labor de cumplir la normativa comunitaria, como lo ha demostrado hasta la fecha. En tal tesitura las soluciones de nuestros Tribunales, siendo encomiable, no resuelven el problema y genera aristas adicionales de gran calado.

Al margen de la utilización indistinta de figuras jurídicas que atienden instituciones distintas, caso del fraude de ley y el abuso de derecho, se crea la duda si estos conceptos jurídicos se definen según el derecho interno o bien, según el derecho comunitario.

En definitiva, se ha abierto una nueva vía para solventar el reiterado y ya manifiesto abuso de derecho de las Administraciones en la contratación o nombramiento de funcionarios interinos. Abuso de derecho que comienza por regulaciones legales internas de tales figuras muy poco acordes con la normativa comunitaria lo que evidencia la voluntad de nuestro legislador nacional de incumplimiento.

Y obliga a los Sindicatos, caso de UGT, a estudiar y analizar estas nuevas soluciones, y ver la forma de aplicarlas como posible solución indirecta al voluminoso y notorio abuso de derecho que vienen realizando las Administraciones en el nombramiento de funcionarios interinos.

 

Luis Ezquerra Escudero

Responsable AEF-Gabinet Jurídic de la UGT de Catalunya

Un comentari a “El nuevo funcionario interino no fijo de plantilla

  1. Parece que la única opción que da UGT a trabajadores/as docentes interinos que llevan muchos años es la de tirarlos y sustituirlos por otros.

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