Intervención del compañero Luís Ezquerra (AEF- GJ UGT), en las Jornadas de 17 Febrero 2017

MESA REDONDA. AEF – Gabinet Jurídic UGT.

 

COEXISTENCIA ENTRE EL DERECHO DE LA UNIÓN Y OJ INTERNO. PRINCIPIO DE PRIMACÍA INTEGRADO EN LA NORMA TRASPUESTA.

 

La doctrina del TJUE, se está convirtiendo en una normativa de garantías por encima de la que ofrecen los Estados miembros, lo que ha dado lugar a su, cada vez, mayortjue utilización. Sin embargo, genera una dualidad de ordenamientos, lo que aparejado a pronunciamientos del TJUE que entiende que, a la hora de aplicar el derecho de la Unión, el Juez nacional no resulta limitado o compelido ni siquiera por pronunciamientos de los respectivos TC, de cada Estado, está generando verdaderos problemas de coexistencia.

La reciente sentencia del TSJ de Catalunya, sobre apreciación de oficio de la doctrina Diego Porras, ejemplifica esta cuestión. No se aplica la doctrina Diego Porras, en atención al principio de tutela judicial efectiva, atendiendo sobre todo al principio que integra este, que es el principio de congruencia. Y aunque hacen un recorrido exhaustivo por la jurisprudencia ordinaria y constitucional de este principio, hablando de la congruencia flexible, concluyen que no pueden aplicar tal doctrina de oficio. En cambio, los votos discrepantes, se centra en la normativa de la unión, de forma central, y en los principios de equivalencia y efectividad, que integran el principio de tutela judicial efectiva del art. 47 CDFUE, y concluyen que sería aplicable al caso. Se aprecia que el voto mayoritario se centra en la normativa y doctrina interna, bajo el paraguas de autonomía procedimental y procesal de los Estados, frente a principio de tutela judicial efectiva de la Unión de los discrepantes.

Uno tiene la sensación de que ambas argumentaciones deberían hacer sido parte del mismo cuerpo resolutivo, de la sentencia. Haber realizado una ponderación entre el principio de tutela judicial efectiva de nuestra CE, frente al principio de tutela judicial efectiva de la CDFUE, atendiendo a sus principios de equivalencia y efectividad. Y la sensación, es que se ha optado por resolver atendiendo al derecho interno como si fuera una elección entre una dualidad de ordenamientos.

Tampoco podemos obviar que, en esta tesitura, de aplicar el principio de nuestra CE, esto no vincula al TJUE, que ha declarado reiteradamente que el principio de primacía no resulta afectado por el derecho constitucional de cada Estado miembro, ni por los pronunciamientos de cada TC, situación que viene de lejos, siendo que la solución debería venir por la vía de que el TC, acoja la doctrina del TJUE, vía interpretativa; o mantenga su posición y nos encontremos sin salida, si algún juez o Tribunal plantea cuestión prejudicial al TJUE, de considerar que la doctrina de nuestro TC vulnera el derecho de la UE.

 

Tampoco está bien resuelto el tema del derecho secundario, tema de las Directivas. Las Directivas cada vez más, tienen una estructura jurídica, al menos en gran parte, y se corresponden con normas perfectamente aplicables, dado su carácter preciso e incondicional. Por otro lado, nuestra CE, tiene regulado un sistema de integración de tal normativa en nuestro OJ, y bajo publicitación.

La pretensión de que tales normas solo generan obligaciones de resultado, cada vez resulta más cuestionable, pero también cada vez más, genera más conflictos entre derecho interno y derecho comunitario. Es cierto, que el art. 288 del TFUE, las regula bajo esta forma, pero también es cierto que el artículo 153.2.b) del TFUE, remite a una serie de Directivas que, en determinadas materias, igualdad de sexos y temas prevención y salud laboral, operan en términos de mínimos que se deben ir aplicando progresivamente, adaptando el derecho interno. No es dable ignorar la diferencia que supone la configuración de la Directiva como una norma de mínimos; ya que obliga, per se, a configurar a sus preceptos bajo la estructura de normas precisas e incondicionadas, más que una Directiva de armonización que requiere unos resultados.

Incluso, todo fin armonizador de ciertas materias de una Directiva obliga a fijar el suelo de mínimos a conseguir, lo que obliga a las Directivas a configurarse como tal, regulación de mínimos.

En definitiva, que las Directivas, cada vez más, ostentan ese carácter preciso e incondicional, al menos en muchos de sus preceptos. Ese cuerpo de norma jurídica, de similar estructura que otras muchas que integran nuestro ordenamiento jurídico.

No podemos ignorar, además, que nuestro derecho constitucional establece un procedimiento de integración de los arts. 93 y 96 CE, lo que debe ser interpretado también en sede de adecuada trasposición, lo que conduce al criterio de que nuestro marco constitucional propugna un ordenamiento único, o que funcione como tal en sede de solución única.

Si hay una integración en nuestro ordenamiento, si son debidamente publicitados, y si, además, esta normativa comunitaria tiene la estructura de norma jurídica aplicable, incluso en términos de mínimos a garantizar. En tal caso, debemos superar criterios tendentes a mantener la aplicación de tal normativa bajo criterios de dualidad de ordenamientos jurídicos separados y diversos, por mucho que teóricamente se diga lo contrario. Y no solo de “lege ferenda”, sino de “lege data”. Y debemos realizar optar por la interpretación de conformidad, como la regla general, visto además que acudir al procedimiento de responsabilidad patrimonial frente al Estado supone un peregrinar en la que nuestro TS, atiende bajo criterios muy restrictivos.

Caso del STS 820/2014, Contencioso, sobre efectos retroactivos en tema de trienios de funcionarios interinos, Directiva 1999/70, caso de inadecuada trasposición de una Directiva, formal y material así reconocida en la propia sentencia, con un pronunciamiento del TJUE sobre el fondo. Aplica los criterios comunitarios para entender que concurre la responsabilidad del Estado, y acaba realizando una interpretación del criterio del incumplimiento como suficientemente caracterizado, en el que exige la existencia de “doctrina clara” cuando la Directiva generase duda, e intencionalidad de no trasposición, por lo que desestima el recurso y condena hasta el límite de 4.000 euros de costas.

 

Y en tesitura, debemos considerar, de una vez por todas, que los mecanismos de solución de conflictos entre normas comunitarias y derecho nacional son normas de trasposición que contribuyen a conseguir el objetivo de una sola norma aplicable a cada caso.

 

La Ley 25/ 2014, en su artículo 31, establece la primacía de las normas incluidas en los tratados. Y el derecho de la UE, tiene el principio de primacía como uno de los aspectos nucleares del derecho de la Unión. Por su parte, la doctrina del TJUE indica que la adecuada trasposición de una Directiva debe atender no solo la norma expresa nacional que diga trasponer la misma, sino todo el bloque de derecho interno que pueda ser adecuado a dicho fin, sin alterar su esencia o naturaleza. Cabe decir, pues, que podemos afirmar que el principio de primacía se recoge en nuestro derecho interno, vía Ley 25/2014, como aspecto traspuesto por la citada norma de acuerdo con el principio de primacía de la Unión.

En definitiva, la distinción de los principios de supremacía y primacía deben diluirse, y apreciarse como lo que son, mecanismos internos de solución de conflictos entre normas. Pero aplicables en todo caso y supuesto, sin esta distinción cada vez más artificial entre eficacia vertical y horizontal. El conflicto entre una norma interna y una Directiva, si tiene estructura de norma, o sea, incondicional y precisa, se debe resolver bajo el principio primacía, como solución del conflicto normativo, tras el cual, solo una puede ser aplicable, pero en todo los ámbitos, incluidos inter-privatos. Por tanto, el principio de primacía se debe adjetivar como adecuadamente traspuesto al derecho interno por el cauce de la Ley 25/ 2014.

El propio argumento que ha venido manteniendo el TC, respecto que los problemas entre OJ de la UE y el OJ interno, no es una cuestión constitucional, sino un tema infra-constitucional de selección de la norma aplicable. Esto parte de la premisa de que nos encontramos con dos normas opuestas y se debe aplicar un mecanismo también normativo de solución del conflicto, diciendo cuál es la aplicable. Pero, si resulta que esto no se puede plantear en tales términos, dado que no ha sido traspuesta o debidamente traspuesta, en tal caso, resulta que no hay conflicto de normas, puesto que falta la norma de trasposición, y sin embargo acaece que la Directiva puede tener plena estructura de norma, imperativa e incondicionada; con el añadido de que existe un mecanismo de solución del conflicto que cabe tachar de derecho interno, el principio de primacía.

Y sin embargo, nos encontramos con una Directiva que frente al Estado, latu sensu, y autoridad pública, aparece como norma; y, sin embargo, entre particulares resulta inexistente. No deja de sorprender que pueda existir una norma comunitaria como norma aplicable y como norma no aplicable en función de los sujetos intervinientes, cuando además genera derechos individuales. Y ello sin que sufran nuestros derechos fundamentales y valores superiores constitucionales.

En cualquier caso, esta dualidad cuando intervienen derechos fundamentales caso del Principio de Igualdad y No Discriminación a nivel comunitario, que tienen reflejo a nivel CE, genera importantes efectos perjudiciales para los trabajadores. Caso Diego Porras y su inaplicación horizontal entre particulares.

Por otro lado, si la CE también fuera normativa sujeta a los criterios de interpretación conforme a la normativa comunitaria; y, por ende, se convirtiera en parte del OJ proclive a la adecuada trasposición del derecho de la Unión, también contribuiría a la adecuada interpretación de conformidad. En el caso citado, la vulneración del principio de igualdad y no discriminación declarado por el TJUE, se podría conseguir con una interpretación conforme de nuestro art. 14 CE, que engloba el principio de igualdad y no discriminación, en cuyo caso la aplicación de este criterio sería plena, sin que hubiera que distinguir entre eficacia vertical u horizontal.

Por otro lado, si el principio de primacía se entiende integrado en nuestro ordenamiento jurídico vía art. Art. 31 Ley 25/2014, no deja de ser un mecanismo de solución de conflictos inter-normativo, cuya infracción ataca directamente al principio de tutela judicial efectiva,  reforzando la exigencia de razonabilidad de la norma aplicable, limitando incluso la libertad del juez ordinario, pues no podría ignorar la plena aplicación del principio de primacía en un conflicto entre normas internas y Directivas.

En cualquier caso, de seguir manifestando que el Principio de Igualdad y No Discriminación no son equiparables a los fijados en la CE, nos conduce a un doble canal de derechos fundamentales, sin que la solución de considerarlos a la hora de aplicar la CE, parezca una solución suficiente, ni eficiente. Y ello sin realizar ningún pronunciamiento sobre esta cuestión: si el principio de primacía de los Tratados y normas que los desarrollan y conforman, se ha integrado en nuestro derecho interno por la vía de la Ley 25/ 2014, y en tal condición, opera como derecho interno.

 

Por otro lado, cuando hay normativa nacional de trasposición no se puede realizar la interpretación de conformidad sin considerar la naturaleza de la norma mal traspuesta y su rango o criterio prevalente. Se debe considerar cómo acontece la mala trasposición e intentar resolverlo, incluyendo los mecanismos de solución de conflicto entre normas como posible vía de salida.

La propia Directiva 1999/70, que ha dado lugar al caso Diego Porras es un ejemplo de ello. Sin entrar en mayores consideraciones, tenemos que el art. 15.  6 ET, es una clara trasposición de esta directiva, reconociendo el principio de equiparación para los contratos temporales sujetos a sus especialidades en materia de extinción. El comentario a sus especialidades en materia de extinción supone una remisión al art. 49.1.b y c) ET.

El artículo 49 ET, regula la extinción del contrato y las posibles indemnizaciones por fin de contrato. Cabe plantearse si esta norma también supone expresa trasposición de la Directiva o no. En principio por la remisión mentada parecería que sí. El siguiente paso, es comprobar si esta parcial trasposición es conforme o contraria a la Directiva. De ser contraria, nos encontraríamos con una legislación que atenta contra la prohibición del derecho de la Unión de legislar contra su normativa.

Por otro lado, de considerar que el art. 15.6 ET, sí que  es adecuada trasposición (principio de equiparación), tal precepto como trasposición adecuada de la Directiva gozará de igual Principio de Primacía que la propia Directiva. Y en caso de concurrir conflictivamente, en este caso, con el artículo 49.1.c) del ET, prevalecerá sobre este. O sea, nos encontraremos con una norma nacional cuyos preceptos tendrán una prevalencia diferente.

Ahora bien, en este caso ya no será la prevalencia de una norma comunitaria sobre una norma interna, sino de una norma interna frente a otra norma interna, en las cuales los mecanismos de solución de conflicto entre normas también se han incorporado a la norma nacional, imponiendo un mecanismo interno de solución en caso de conflicto entre normas, o preceptos normativos.

Y esto supone que el efecto de dejar inaplicable una norma o determinados preceptos de la normas serían consecuencias de la propia norma, atendiendo a un mecanismo de solución de conflictos interno a la norma, y por ello, el resultado final será siempre aplicación del derecho interno de plena eficacia a todo el mundo, incluida la relación entre particulares.

Es cierto que todo el derecho interno puede ser apto para la adecuada trasposición y no solo las medidas legales expresas, por lo que hipotéticamente todas serían aptas para ser consideradas tributarias del principio de primacía. Pero, esto solo es hipotético, hay que deslindar cuales son aptas para la trasposición. Pero, sobre todo, la doctrina del TJUE, como doctrina clara, indica que aquellas normas nacionales que vayan contra las previsiones de la Directiva  nunca se podrán considerar adecuadas para ello, sino contrarias al fin de la misma, atentando contra la implícita prohibición de dictar normas contrarias a los objetivos y efecto útil de las mismas.

La doctrina del TJUE ha sentado la doctrina clara de que los Estados no pueden legislar contra el derecho de la Unión, por tanto, el juez nacional debe evaluar en su obligación de aplicación de conformidad si el principio de equiparación del art. 15.6 ET, choca con el art. 49.1.b o c) ET, resultando insalvable. Para ello deberá considerar que el art. 49 ET, es una norma contraria al derecho de la unión, no goza de ningún principio de primacía, frente al 15.6 ET, que siendo adecuada trasposición de la Directiva, sí que goza de tal principio, pero como norma interna, incluidos los mecanismos de solución de conflictos que también se consideran derecho interno, por trasposición.

Por lo cual, las normas legales que vayan contra la Directiva nunca serán adecuada trasposición y nunca gozarán de primacía que solo será predicable de las normas conforme el derecho de la unión.

Por tanto, como cuestión de debate este Sindicato lo pone sobre la mesa y plantea que también en la aplicación del OJ busquemos soluciones agiles y eficaces que den como resultado un solo pronunciamiento, sin tener que entrar en un peregrinar en cuestiones prejudiciales ante el TJUE, cuestiones de inconstitucionalidad y exigencias de responsabilidad patrimonial ante otras jurisdicciones como la contenciosa, que acaba aplicando, a su vez, otra serie de criterios restrictivos que pueden acabar yendo con los principios fijados por la normativa comunitaria, incluidos los principios de equivalencia y eficacia.

En todo caso, la dualidad de derechos fundamentales y su unión bajo criterios de interpretación comunes no parece que sea la línea idónea y lógica, para resolver el problema.  Y la posible creación de una dualidad doctrinal del TC y del TJUE, en estas materias.

Luis Ezquerra Escudero

Responsable Área d’Estudi i Formació

Gabinet Jurídic de la UGT.

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