Prestaciones del Fondo de Garantía Salarial en relaciones laborales a tiempo parcial
El Gabinet Jurídic, dentro de las campañas jurídicas de especial trascendencia, ha impugnado la actuación del FOGASA de reducir el tope máximo de garantía tanto a 
nivel indemnizatorio como salarial a los trabajadores a tiempo parcial, en proporción a la jornada de trabajo del último contrato de trabajo.
Es decir, que las deudas indemnizatorias y salariales que tenga un trabajador a tiempo parcial, cuando la empresa resulta insolvente y asume la responsabilidad subsidiaria el FOGASA, este las reduce proporcionalmente al tiempo de trabajo que consta en el momento del despido o similar.
La suerte de los procesos ha sido dispar. Unos se han ganado y otros perdido, hasta llegar al Tribunal Supremo. Esperábamos bastante más del alto tribunal, de su argumentario, del estudio de la vertiente constitucional del tema, de sus razonamientos relativos a la correcta aplicación de esta doctrina constitucional. No ha sido así, y de forma suscinta y poco esclarecedora ha optado por una casi literalildad que no existe, y por un criterio exegético que escasamente habla de la doctrina constitucional al caso.
Centrándonos en el tema. Digamos que hay una previsión legal general en sede de legalidad ordinaria que es reflejo del principio de igualdad aplicable a los trabajadores a tiempo parcial. Esta fija el principio de equiparación de derechos entre personal a jornada completa y a tiempo parcial. Y también fija unos límites o excepciones que conducen a limitar proporcionalmente tales derechos cuando haya previsión legal o convencional sobre los mismos.
El art. 12.4.d) ET, referido al personal que trabaja a tiempo parcial, exige expresa previsión legal, reglamentaria o convencional para aplicar el principio pro rata temporis.
12.4. d) Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.
Esta regulación legal establece de forma expresa los dos grandes principios o reglas que regulan los derechos de los trabajadores a tiempo parcial.
Principio general. Equiparación a los trabajadores a tiempo completo. Tendrán los mismos derechos. O sea que esta debe ser la norma a aplicar cuando se trate de interpretar y aplicar normas que regulen los derechos de los trabajadores a tiempo parcial.
Excepción al principio general. Principio pro rata temporis, o proporcionalidad en los derechos atendiendo a su naturaleza. Es decir, debemos analizar la “naturaleza” del derecho en cuestión.
Pero también dice algo más que cabe tachar de sumamente relevante. La aplicación de la excepción a la regla general (principio pro rata temporis), requiere “expresa previsión en las normas legales, reglamentarias y en los convenios colectivos”. A sensu contrario, la falta de previsión legal, reglamentaria o convencional nos conduce directamente a la aplicación de la regla general. Y esto se corresponde con la lógica existente entre norma general y excepción a la misma. Esta última como excepción a la norma general debe tener expresa previsión en términos de cuándo y en qué supuestos se aplica.
Es decir, la limitación del principio de igualdad de derechos, o principio de equiparación, se reduce o atempera al principio de proporcionalidad bajo dos aspectos: atendiendo a la naturaleza del derecho pero exigiendo otro requisito, que tal naturaleza del derecho sea expresamente prevista por la norma legal, reglamentaria y en los convenios colectivos.
Esta regulación aparejada al principio de igualdad no admite la aplicación del principio de proporcionalidad derivada o implícita en todo derecho fundamental en la aplicación del derecho. O sea, no admite la aplicación directa por nuestros jueces y tribunales, sino que requiere que la ley configure la NATURALEZA DEL DERECHO en los posibles supuestos afectados, para ver su incidencia y posible aplicación del principio pro rata temporis, como aspecto integrante del principio de proporcionalidad como límite o delimitación del propio principio de igualdad.
Cuando existe una regulación legal que configura aspectos transversales o troncales de un derecho fundamental, debemos considerar que también integra el propio principio de proporcionalidad ínsito en tal derecho fundamental, lo que limita la posible aplicación directa del principio de proporcionalidad por el operador jurídico, o sea, por nuestros jueces y tribunales, desconociendo tal regulación legal citada.
El Tribunal Supremo, en esta sentencia de 23 de enero del 2018, con antecedentes en otra suya de fecha 20 de junio del 2017, desestima la cuestión planteada bajo criterios de aparente interpretación de legalidad ordinaria, no atendiendo, expresamente, a la vertiente constitucional del derecho. Ahora bien, puesto que la aplicación del principio pro rata temporis no deja de ser un límite al propio principio de igualdad o equiparación de derechos y, por ende, aparejado al principio de proporcionalidad en los parámetros de idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta, entendemos que implícitamente sí que entra y resuelve el mismo. Esto se confirma cuando postula que otra interpretación conllevaría un plus a favor del trabajador a tiempo parcial, como situación que considera “favorecida” para el trabajador a tiempo parcial. Esto supone tanto como decir que la proporcionalidad aplicada contribuye a la correcta aplicación del principio de igualdad, que no puede dar como resultado una situación de favor o mejor trato a su favor.
Consideramos, por tanto, que resuelve atendiendo implícitamente esta cuestión, que impide apreciar, aunque sea en tal límite, una incongruencia omisiva.
Y atendiendo a ello, vemos que la argumentación del TS se completa de la siguiente forma: el art. 12.4 ET, exigía expresa previsión legal, reglamentaria o convencional sobre los supuestos que se podían adjetivar de “especial naturaleza” al objeto de aplicar el principio pro rata temporis.
Acudiendo al art. 33 ET, regulación específica de la prestación o garantía salarial e indemnizatoria subsidiaria, se apreciaba que este no fijaba ninguna regla específica sobre los trabajadores a tiempo parcial (lo que generó diversas sentencias de TSJ de CCAA, en tal sentido, que ahora son revocadas), por lo que busca una interpretación que le conduzca a declarar que sí existe tal previsión legal, aunque todo ello de forma oscura y poco clara.
Declara que dado que el límite de garantía que fija el art. 33 ET, atiende como modulo regulador el doble del SMI. Y puesto que las regulaciones anuales del SMI cuando fijan el salario mínimo interprofesional hablan de que en las jornadas a tiempo parcial dicho salario se aplicará a pro rata temporis: conclusión lógica, tal límite también se incorpora al art. 33 ET por esta vía. Sin atender, lógicamente, a ninguna otra circunstancia, como tiempo que estuvo el trabajador a tiempo parcial, a jornada completa, etc., tipo de garantía en juego, salarial o indemnizatoria, etc., etc. Desconoce cualquier sistema de garantías concretas y precisas que debía atender la previsión legal, reglamenteria o convencional.
Y esto nos remite, en primer lugar y relacionado con lo anterior, al concepto de “previsión legal” y qué contenido mínimo debe tener. Si este concepto puede ser fruto de interpretaciones de conjunto y sistemáticas que vengan a demostrar que ante la falta de previsión legal clara y precisa, se acuden a interpretaciones analógicas propias de otros supuestos en que para rellenar un vacío legal se acuden a estos criterios de interpretación complejos, dado que no pueden dejar de resolver un conflicto jurídico. O bien, requiere de una expresa y directa regulación legal, fijada en la propia norma que regula el derecho reconocido en cuestión, fija su naturaleza y las condiciones y supuestos en que se aplica el principio pro rata temporis, con sus posibles mecanismos de corrección.
El TEDH ha sentado una clara doctrina en cuanto al concepto de “previsión legal”, requisito necesario para fijar los límites de los derechos fundamentales y básicos del CEDH.
STEDH 3 DE ABRIL DE 2007. Asunto COPLAND CONTRA REINO UNIDO.
46 Esta expresión no sólo requiere que la medida impugnada tenga alguna base en la legislación interna, sino que también se refiere a la calidad de la ley en cuestión, siempre que sea compatible con la preeminencia del derecho (ver sentencias Khan contra Reino Unido de 12 mayo 2000 [TEDH 2000, 132], repertorio de sentencias y resoluciones 2000-V, ap. 26; P.G. y J.H. contra Reino Unido [TEDH 2001, 552], previamente citada, ap. 44). Para cumplir con la exigencia de la previsibilidad, la Ley debe emplear términos lo suficientemente claros para que todos puedan conocer en qué circunstancias y en qué condiciones pueden las autoridades recurrir a tales medidas (Sentencias, previamente citadas, Halford [TEDH 1997, 37] ap. 49 y Malone [TEDH 1984, 1], ap. 67). La cuestión es, si el límite de un derecho esencial tanto en el ámbito de la UE, como en nuestra propia CE, caso de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley (cuya configuración legal requiere expresa previsión legal para reducir el ámbito y suspuestos de equiparación de derechos con los trabajadores a jornada completa), se puede acotar y rellenar bajo criterios de interpretación sistemáticos y de conjunto, que acaba aplicando una previsión legal que no está pensada expresamente para este supuesto. Y, por tanto, no reúnen las condiciones suficientes para hablar de “calidad de la ley”, en términos de previsibilidad, permitiendo saber con exactitud en qué circunstancias y en qué condiciones los trabajadores a tiempo parcial deben ver reducidos los topes máximos de garantías del FGS (al igual que ocurre con las prestaciones por desempleo, con la jubilación de trabajadores a tiempo parcial, etc.). O bien, se debe cumplir con el claro mandato del art. 12.4 ET, y regular de forma directa y expresa el derecho en cuestión, su naturaleza y factores de aplicación y corrección.
Esto es lo que se planteaba ab initio, posteriormente en el recurso de suplicación y en la impugnación del recurso de casación interpuesto por el FOGASA, y que el TS resuelve con esta doctrina que viene a considerar que frente a una norma que exige, para limitar derechos fundamentales, expresa previsión legal, cabe remitirse a otra normativa que reconoce otro derecho, garantía de un salario mínimo que se impone a todos los convenios colectivos, y que sí que incluye la previsión legal del principio pro rata temporis.
El TS apuesta por remitirse a otras normativas que si bien contemplan un criterio de proporcionalidad, lo son para otros supuestos ni siquiera discutidos (claro que el salario, ya sea SMI u otro, debe abonarse en proporción a la jornada), e ignoran los criterios claros y precisos que el legislador quiere para estos supuestos concretos, siendo solo en tales supuestos cuando se podrá limitar el derecho fundamental.
Y como correlato de todo ello, tenemos que la previsión del art. 12.4 ET, impone como medida positiva de protección del trabajador a tiempo parcial que las excepciones al principio de equiparación sean expresamente reguladas. Consecuencia de ello es que dichas regulaciones expresas integrarán el principio de proporcionalidad, como no puede ser de otra manera. El principio de proporcionalidad, ínsito en todo derecho fundamental como un mecanismo que contribuye a la ponderación de derechos y bienes jurídico-constitucionales, debe ser atendido en toda regulación legal que sea reflejo, en términos de troncalidad o transversalidad, de un derecho fundamental o de una concurrencia conflictiva entre ellos, previendo sus límites. Y, por ende, delimitando el propio derecho fundamental a la hora de aplicar el mismo.
Si una regulación legal de un derecho que incluye aspectos sustanciales de un derecho fundamental, no atendiese en su configuración al principio de proporcionalidad, daría lugar a una cuestión de constitucionalidad de la misma. Asimismo, de estar correctamente reflejado el derecho fundamental y el principio de proporcionalidad del mismo, en la regulación legal de este derecho no cabe que el juez o tribunal acuda al principio de proporcionalidad directo, en sede de interpretación y aplicación del derecho fundamental en cuestión, sí considerar y presumir que el mismo ya está integrado en la propia regulación legal.
En nuestro caso, si el art. 33 ET reconoce un derecho a los trabajadores sujeto a un tope máximo de responsabilidad sin ninguna previsión expresa, clara y precisa, sobre la aplicación del principio pro rata temporis, debemos considerar, acudiendo a las previsiones del art. 12.4 ET, que este derecho no ostenta esa especial naturaleza que requiere de expresa previsión, para aplicar el principio limitador señalado. No se trata de un tema de interpretación ordinaria, está interpretando un límite que debe tener existencia específica propia y aparejada a la regulación concreta del propio derecho. A tal criterio de proporcionalidad interna se debe acudir.
Este es el supuesto que acaba generando esta doctrina del TS y que afecta a la vertiente constitucional de una norma legal que incide en el principio de igualdad y no discriminación, como es el caso del art. 12. 4 ET, en los términos expuestos, afectando al colectivo de trabajadores a tiempo parcial que acuden al FGS reclamando unos salarios o indemnizaciones ya fijadas bajo un salario proporcional a su jornada, y al que ahora se les aplica una reducción en el límite máximo de garantía del FGS, cuando el art. 33 ET nada regula expresamente.
El TS ignora la exigencia constitucional que debe integrar el concepto de expresa previsión legal, reglamentaria o convenciona”. Igualmente, acaba aplicando el principio de proporcionalidad ajena a la regulación especifica de este derecho, lo que supone ignorar los límites del principio de igualdad y la proporcionalidad interna que se deriva del art. 33 ET, de forma expresa, clara y precisa.
La cuestión es clara. ¿Puede el TS a la hora de aplicar un derecho fundamental atender a límites generales o propios de otro derecho específico, ignorando los límites propios contenidos en la regulación del propio derecho, cuando, además, se fija como garantía del trabajador que los límites del derecho en cuestión deben ser objeto de previsión específica?
¿Y cuál debe ser el concepto de previsión legal, reglamentaria o convencional que debe acompañar a cada derecho concreto, uno puramente formal, o bien, con un contenido material preciso?
Estos aspectos deberían haber sido resueltos con precisión por el TS, puesto que está aplicando doctrina constitucional sobre el principio pro rata temporis, se lo merecen los trabajadores a tiempo parcial que ven, como una vez detrás de otra, ven mermados sus derechos. La sencillez de la solución oculta la complejidad del mismo. Y es que la ley ordinaria puede limitar un derecho fundamental (por mucho que se diga lo contrario), pero cuando menos, en estos casos, se debe exigir que estemos hablando de una previsión legal expresa para este colectivo y para el caso concreto. Es la mínima garantía que se debería pedir y la que se desprende del art. 12.4 ET.
Y sin embargo, se ha optado por una vía fácil, buscar la solución en una remisión a otra norma que está conectada con este derecho. Mala solución cuando se trata de derechos fundamentales en juego, y porque esta norma no estaba pensada para este supuesto y no prevé muchos aspectos del problema que son esenciales para no caer en clara falta de equidad jurídica a la hora de interpretar y aplicar el derecho.
Los perjuicios que se le irrogan a este colectivo, una vez más, son superiores a los pretendidos beneficios que obtendrían con una setenciad de signo contrario.
Somos muy críticos con esta línea del TS, y por tal motivo hemos planteado la cuestión al Tribunal Constitucional, con vistas al TEDH.
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Luis Ezquerra Escudero (Antic Cap del AEF)
Gabinet Jurídic de la UGT de Catalunya
